دانلود پایان نامه

(1-4) : سند روایت : در بین کتب حدیثی امامیه، حدیث مذکور فقط در « مستدرک الوسائل » آمده و در سایر کتب اصلی به چشم نمی‌خورد. اما در کتاب‌های حدیث اهل سنت، مثل « سنن ابن ماجه » ( ابن ماجه ،(بی تا)، ج اول ، ص 672 ) آمده است که توسط «ابن عباس » روایت گردیده است. به هر حال به فرض ضعف سند حدیث مذکور تعدد فقهای امامیه در استناد به آن، این ضعف را جبران نموده و از این نظر ایرادی به حدیث و پذیرش آن وارد نیست. ( شهید ثانی،(1416) ، ج 9، ص11 ).
(2-4) : دلالت سند : آنچه از « سنن ابن ماجه » بر می‌آید این است که در زمان حضرت رسول اکرم صلی االله علیه و آله برده ای به محضر ایشان آمده و از مولای خود شکایت می‌کند که وی کنیز خود را به عقد نکاح او در آورده و قصد تفریق و جدایی بین آن‌ها را دارد و می‌خواهد طلاق کنیز خود را از غلامش بگیرد. پیامبر اکرم (ص) با این شکایت به منبر رفته و فرمود : « یا أیها الناس ما بال أحدکم یزوج عبده امته ثم یرید ان یفرق بینهما؟ انما الطلاق لمن أخذ بالساق»
« ای مردم چه شده است که برخی از شما کنیزش را به عقد ازدواج برده‌اش در می‌آورد و آنگاه می‌خواهد بین آن‌ها جدایی بیندازد. همانا طلاق حق کسی است که ساق را می‌گیرد. ( کنایه از مرد ) » صدور این حدیث در مقام نفی اختیار صاحب برده در طلاق همسر او بوده و بر اختیار زوج « برده » بر طلاق همسرش در مقابل اختیار صاحبش تأکید می‌کند. این امر سبب شده است که برخی حقوق‌دانان در امکان ایجاد محدودیت برای زوج در طلاق همسرش با استناد به این روایت تشکیک کنند. ( مهرپور، حسین،(بی تا) ، شماره 21، ص 45).
حقیقت آن است که با توجه به شأن صدور روایت مذکور، شاید بتوان گفت که این روایت به خودی خود و فی نفسه نتواند مثبت اختیار زوج در مقابل زوجه باشد و زوج نتواند به این استناد از مطلقه نمودن همسرش خودداری نماید ؛ اما وجود روایات دیگر که مورد استفاده قرار گرفت، می‌تواند مؤید نظر فقها در استناد به حدیث شریف مذکور و استفاده از آن برای محدودیت حق زوجه در طلاق و اعتقاد به این نظر باشد که اختیار طلاق بالاصاله به زوج واگذار گردیده است.
به عبارت بهتر با توجه به این که در احادیث دیگر نیز به صراحت اختیار طلاق به مرد سپرده شده و حتی شرط واگذاری اختیار طلاق به زوجه خلاف سنت تلقی گردیده است، اعتقاد فقها مبنی بر این که حدیث « الطلاق بید من اخذ بالساق » افاده‌ی وجود بالاصاله اختیار طلاق در دست مرد و امکان استفاده از آن در مقابل زوجه و جلوگیری از طلاق زوجه می‌نماید، منطبق بر نظر معصومین به نظر می‌رسد.
ب- روایاتی که وجود اختیار طلاق در دست زوج از آن‌ها استنباط می‌گردد :
با نگاهی گذرا به روایات وارده در خصوص طلاق که انواع طلاق و شرایط آن را مشخص می‌کند، این نکته در تمامی آن‌ها مشترک و مبرز است که وقوع طلاق به وسیله مرد انجام می‌شود ؛ برای نمونه، در باب لزوم وجود اراده‌ی طلاق در روایت « زراره » از حضرت امام محمد باقر علیه السلام می‌خوانیم « لو ان رجلاً طلق علی سنته و علی طهر من غیر جماع و لم ینو الطلاق لم یکن طلاقه طلاقاً » (شیخ حر عاملی،(1378)، ج15، ص285).
« اگر مردی مطابق سنت و در حالی ‌که زوجه در طهر غیر مواقعه است، همسرش را طلاق دهد ولی قصد طلاق نداشته باشد، طلاق وی محسوب نمی‌شود. » همچنین در باب لزوم تلفظ صیغه طلاق، روایت « زراره » از امام باقر علیه السلام چنین نقل شده است : « قلت لابی جعفر علیه السلام : رجل کتب بطلاق امراته. . . قال : لیس ذلک بطلاق. . . » (منبع قبل،(1387)، ص291، حدیث2).
« به ابی جعفر علیه السلام گفتم : مردی با کتابت همسر خود را طلاق داد. . . فرمود : آن طلاق محسوب نمی‌شود. . . » در سایر ابواب در طلاق، عباراتی همانند دو مثال فوق به کار رفته است که به خوبی نشان دهنده‌ی آن است که طلاق توسط زوج و به اراده‌ی او انجام می‌شود ؛ زیرا در همه این احادیث در مورد مردی پرسیده شده که طلاق را طی شرایطی خاص اجرا نموده است.
صرف نظر از آنچه در قسمت قبلی گفته شد، احادیث مذکور در باب طلاق خلع و مبارات نیز که به مرد اجازه داده است در صورتی که زن از ادامه زندگی با او کراهت دارد، با گرفتن مالی وی را طلاق دهد نیز دال بر این است که اختیار طلاق در دست مرد است ؛ برای نمونه روایت « یعقوب بن شعیب » از امام صادق علیه السلام که در پاسخ به زمان وقوع طلاق خلع فرمودند : « اذا قالت ( الزوجه ) : لا اغتسل لک من جنایتک و لا ابر لک قسما و لاوملین فراشک من تکرهه فاذا قالت له هذا حل له ما اخذ منها »(منبع پیشین،(1378)، ص489) یعنی« اگر زوجه بگوید از جنابت تو غسل نمی‌کنم و برایت وقت و سهمی نمی‌گذارم و با شخصی که دوست نداری هم‌خوابگی می‌کنم، اگر این‌ها را به مرد گفت، برای مرد آنچه در قبال طلاق زوجه می‌گیرد، حلال است. »
این روایت دال بر این است که اختیار طلاق در دست مرد است ؛ زیرا اگر زوجه خود می‌توانست در خصوص طلاق تصمیم گیری نموده و نیاز به کسب رضایت مرد نداشت، بذل مهریه یا هر مال دیگر برای راضی نمودن زوج به طلاق لازم نبود. در نتیجه لزوم راضی کردن مرد برای طلاق، بهترین دلیل برای اثبات آن است که اختیار طلاق در شرع مقدس اسلام به دست مرد قرار داده شده و وی می‌تواند در صورت فقدان دلیل مشروع برای طلاق، از طلاق دادن همسر خود امتناع نموده و با در خواست وی در این خصوص مخالفت نماید.
2-3- اجماع
اجماع به عنوان یکی از منابع فقه اهمیت زیادی در استنباط احکام شرعی دارد و زمانی که از قرآن و سنت به طور واضح و مشخص حکمی در خصوص موضوعی قابل استنباط و استخراج نیست، اجماع به میان آمده و فقیه را از بن بست خارج می‌کند.
در این گفتار در پی شرح و تفصیل اجماع، مطابق آنچه در کتب اصولی آمده است، نیستیم ؛ اما نظر به اهمیت بحث و استفاده ای که از این موضوع خواهیم داشت، لازم است به طور مختصر به اجماع و انواع آن و حجیت آن بپردازیم.
الف : تعریف اجماع
اجماع از نظر اصولیین شیعه عبارت است از اتفاق جماعتی بر امری از امور دینی که اتفاق آن‌ها کاشف از رأی معصومین باشد. ( میرزای قمی،(بی تا) ، ج1، ص346) فقهای اهل سنت تعریف دیگری از اجماع دارند و می‌گویند اجماع عبارت است از اتفاق صاحب نظران دینی از امت محمد (ص) بر امری از امور دینی. ( غزالی، (1997)، ج1، ص 173).
از مقایسه‌ی این دو تعریف مشخص می‌گردد که از نظر اهل سنت، اجماع قائم به ذات است ؛ یعنی چون صاحب نظران امت حضرت رسول بر امری وحدت نظر دارند، پس خطایی وجود ندارد و عقیده اجماعی صحیح است این در حالی است که فقهای شیعه به این دلیل اجماع را حجت می‌دانند که کاشف از رأی معصوم است نه این که حجتش قایم به ذات باشد.
ب- انواع اجماع
برای اجماع انواع مختلفی ذکر شده است که مهم‌ترین آن‌ها عبارت است از : ( جناتی، (بی تا)،ص201، 200).
اجماع محصل : اجماعی است که فقیه، خود با تتبع منابع، اقوال یکایک فقها را مورد بررسی قرار دهد و اتفاق نظر آن‌ها را در مورد حکمی به دست آورد.
اجماع منقول : اجماعی است که فقیهی از راه تتبع، اتفاق همه‌ی علمای پیشین را در مسئله ای به دست آورد و سپس آن را برای دیگران نقل کند و دیگران چون به این فقیه اعتماد دارند، به اجماع نقل شده از او اکتفا کنند.
3-اجماع سکوتی : اجماعی است که حکمی توسط فقیهی صادر شود و فقهای دیگر از آن حکم اطلاع یابند و آن را رد نکنند.
4-اجماع مدرکی : اجماعی است که فقیه در آن ادعای اجماع می‌کند، ولی در کنار آن مدرکی از کتاب سنت و یا استدلال عقلی بیاورد که احتمال رود مبنای حکم او و ادعای اجماعی که کرده است، همان مدرک کتابی، روایی یا عقلی باشد.
از میان انواع اجماع، اجماع محصل کامل‌ترین نوع اجماع بوده و در حجیت آن اختلافی نیست. در مورد اجماع منقول نیز در صورتی آن را حجت می‌دانند که به حد تواتر برسد و اگر به گونه‌ی خبر واحد باشد، از نظر اصولیینی که خبر واحد را حجت نمی‌دانند، نمی‌تواند حجیت داشته باشد. سایر انواع اجماع فاقد حجیت دانسته شده است ؛ زیرا نمی‌توان آن را کاشف از رأی معصوم تلقی نمود ؛ با این توضیح که در اجماع سکوتی، صرف سکوت نمی‌تواند دلیل بر هم رأیی فقیه نسبت به عقیده‌ی ابرازی فقهای دیگر باشد و در اجماع مدرکی نیز ارزش اجماع همانند مدرکی است که به آن استناد شده و در صورتی که مدرک استنادی معتبر نباشد، نمی‌تواند مستند استخراج حکم قرار گیرد.
اکنون با توجه به مقدمه‌ی مذکور، این سؤال مطرح می‌گردد که آیا در خصوص واگذاری اختیار طلاق به مرد و ممنوعیت زن از دارا شدن بالاصاله این اختیار، اجماعی موجود است یا خیر؟ اگر هست از چه نوعی می‌باشد و آیا چنین اجماعی دارای حجیت می‌باشد؟
از بررسی کتب فقهی ملاحظه می‌گردد که اولاً تمامی فقها با مفروض دانستن این که اختیار طلاق به دست مرد است، بحث طلاق را با شرایط طلاق دهنده (مرد) شروع کرده و سپس از شرایط مطلقه ( زن ) سخن به میان آورده‌اند که این امر نشان دهنده‌ی آن است که همه بر این عقیده‌اند که اختیار طلاق به دست مرد می‌باشد. ثانیاًً بسیاری از فقها در بحث ولایت در طلاق به استناد روایت «الطلاق بید من اخذ بالساق » اظهار عقیده کرده‌اند که اختیار طلاق متعلق به صاحب بضع (شوهر ) می‌باشد. ( نجفی، (1366) ج 23، ص 5 ؛ شرایع الاسلام،(بی تا) ج 2، ص3).