دانلود پایان نامه

پس از انقلاب اسلامی در سال 71 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام (28/8/1371) قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در یک ماده‌ واحده و 7 تبصره تصویب گردید که هنوز هم مبنای اصلی در شیوه‌ی دادرسی مربوط به طلاق است. درجای خود ایرادات مختلف این ماده‌ی واحده برشمرده خواهد شد.
1-9- تمایز طلاق از مفاهیم مشابه
گر چه طلاق در لغت معنای جدایی را می‌دهد لیکن طلاق مصطلح با مفاهیم دیگر جدایی زن و شوهر تفاوت‌های اساسی دارد مثلاً آیا فسخ نکاح نیز طلاق است؟ در حالی که نتیجه‌ی آن نیز جدایی زن و شوهر از همدیگر است. جواب منفی است. آیا پایان یافتن مدت در عقد موقت نیز طلاق محسوب است؟ در حالی که با انقضای مدت عقد موقت زن و شوهر از همدیگر جدا می‌شوند. اینجا نیز جواب منفی است.
آیا جدایی زن و شوهر با ظهار و ایلاء و لعان نیز طلاق محسوب است و بار حقوقی طلاق را دارد؟ جواب منفی است.
تمامی فقها شرط عقل را برای مطلق (طلاق دهنده) ضروری و اساسی می‌دانند لیکن مثلاً در مورد فسخ نکاح یکی از مواردش جنون هر یک از زوجین است که موجب حق فسخ برای طرف مقابل می‌شود.
ماده‌ی 1121 قانون مدنی مقرر داشته است:
«جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است. »
در بحث طلاق بسیار شنیده‌ایم که طلاق به دست مرد است و زن حق طلاق ندارد مگر موارد استثنایی مثل جایی که با شرط ضمن عقد لازم حق طلاق به زن سپرده شده باشد یا موارد اثبات عسر و حرج، لیکن در مواردی که عیوبی در مرد باشد که با عیوب مندرج در ماده‌ی 1122 قانون مدنی منطبق باشند، زن حق فسخ را دارا خواهد شد.
1-9-1-تمایز طلاق از مفاهیم مشابه
1-9-1-1-تمایز طلاق با جدایی در ظهار
ظهار در جاهلیت قبل از اسلام نوعی طلاق بوده است به محضی که مردی به زنش می‌گفت: «انت علی کظهرامی» یعنی تو بر من مثل پشت مادرم هستی، موجب حرمت ابدی می‌شد و آن دو دیگر حق نداشتند با همدیگر زندگی مشترک داشته باشند. با آمدن اسلام حکم این ظهار تغییر کرد و آن‌را موجب تحریم دانست لیکن کفاره بر مرد لازم می‌آید که پس از پرداخت کفاره زنش بر او حلال می‌گردد. (کفاره‌ی ظهار عتق رقبه است در صورت عجز، روزه‌ی دو ماه پی در پی و در صورت عجز طعام دادن60 مسکین است. ) موارد گفته شده در فتاوای اکثر فقها دیده می‌شود مثلاً در تحریر الوسیله ی حضرت امام خمینی (ره) جلد دوم (عربی) چاپ مکتبة العلمیه الاسلامیه سال 1384 ه. ق صفحات 489 و490 به طور مفصل توضیح داده شده است.
پس می‌بینیم که ظهار مثل طلاق نیست گر چه حرمت موقت را که همان جدایی موقت است موجب می‌شود. یا مثلاً ایلاء که قسم خوردن بر ترک و طی زوجه‌ی دائمه ی مدخول بها است با شرایطی مثل قسم بر ترک دائمی یا بیشتر از 4 ماه که هر چند موجب جدایی زن و شوهر می‌شود لیکن طلاق مصطلح نیست و در صورت رجوع زوجه به حاکم، حاکم مرد را مجبور به رجوع یا طلاق می‌نماید و اگر رجوع کرد کفاره لازم می‌آید. (امام خمینی، 1384، ص490- 491).
1-9-1-2-تمایز طلاق با جدایی در لعان
همین‌طور هم لعان گر چه باعث جدایی زن و مرد است لیکن طلاق نیست و آثار طلاق را هم ندارد، در لعان با شرایط خاصی که زن و مرد همدیگر را نزد مجتهد لعن می‌کنند چهار اثر بار می‌شود:
1-انفساخ عقد نکاح و جدایی بین زن و مرد
2-حرمت ابدی و همیشگی بین آن‌ها
3-سقوط حد قذف از زوج و سقوط حد زنا از زوجه
4-انتفاء ولد از زوج (نه از زوجه) (همان، 495)
پس می‌بینیم که در احکام، لعان با طلاق تفاوت اساسی دارد.
تمایز طلاق با انقضای مدت در عقد موقت
همان‌طوری که جدایی زن و مرد در لعان و ظهار و ایلاء با جدایی از طریق طلاق تفاوت دارند، جدایی طرفین در عقد موقت نیز با طلاق دارای تمایز است مثلاً در عقد موقت به محضی که مدت عقد به پایان رسید زن و مرد از همدیگر جدا می‌شوند و احتیاجی به خواندن صیغه و الفاظ مخصوص برای جدایی نیست و این جدایی نه در شرع و نه در قوانین فعلی ما منوط به چیزی نگردیده است لیکن در طلاق اولاً هر چند زوجه از زوج متنفر شده باشد مستمسکی برای رهایی از او به جز از طرق خاصی مثل راضی نمودن زوج به طلاق خلع یا اثبات نمودن عسر و حرج خود در محکمه‌ی خانواده ندارد. مضافاً زوج نیز اگر از زوجه‌ی خود خسته شده باشد هر چند شرعا حق دارد او را طلاق دهد لیکن با توجه به قوانین فعلی حتماًً نیاز به مراجعه به دادگاه‌های خانواده و اخذ گواهی عدم سازش دارد که این گواهی نیز منوط است به پرداخت کلیه‌ی حق و حقوق مالی زوجه اعم از مهریه، نفقات گذشته و ایام عده، اجرت‌المثل کارهایی که در منزل زوج انجام داده است (در ایام زناشویی)، نحله و موارد دیگر که عن‌قریب توضیح داده خواهد شد. همچنین پس از انقضای مهلت عقد موقت در ایام عده زوج تکلیفی به پرداخت نفقات زوجه ندارد لیکن در طلاق رجعی نفقه‌ی زن در ایام عده به عهده‌ی زوج است.
1-10-تحولات تقنینی طلاق
در این فصل سیر تحولات قانون‌گذاری در امر طلاق بررسی می‌شود. از آنجا که آغاز و تداوم قانون‌گذاری در خصوص طلاق، ارتباط با آموزه های فقهی داشته و دارد لذا فرایند تشریع و تقنین با هم بررسی می‌گردد.
بخش اول
دوره حاکمیت تشریع فقهی
مبحث اول – آغاز و انجام این دوره