دانلود پایان نامه

در قانون مدنی نیز این موضوع در خصوص معاملات کلی نیز پذیرفته شده است و در ماده 279 ق.م مقرر گردیده: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد، متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفا کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است، نمیتواند بدهد».
قانونگذار این مقدار جهالت را در معاملات کلی پذیرفته و غرر و ضرر ناشی از آن را قابل اغماض دانسته است. حال چنانکه ثمن نیز کلی باشد (پول) میتواند به طور کلی تحت عنوان قیمت بازار تعیین گردد و سپس با مراجعه به آن بازار، مصداق مفهوم کلی مورد معامله تعیین گردد و اگر در دایره آن مفهوم کلی، قیمتهای متعددی وجود داشته باشد، پرداخت نوع متعارف کافی است و در واقع این نوسان به حدی نیست که علم متعاملین را زایل گرداند و موجب غرر وی گردد.
به استدلال مذکور ایراداتی وارد است که مهمترین آن، این است که هر چند در معاملات کلی قانونگذار تعیین فعلی مورد معامله را شرط نداشه و ذکر اوصاف ،جنس و مقدار آن را کافی دانسته است؛ لکن با توجه به مفهوم مخالف ماده 351ق.م اگر در معامله ی کلی اوصاف ، جنس و مقدار مورد معامله ذکر نشود، بیع صحیح نیست. بنابراین در صورتی که ثمن کلی باشد (پول) با توجه به وحدت ملاک با مبیع کلی و ملاک ماده 351 ق.م مقدار آن باید معلوم باشد. بنابراین در فرض بیع با ثمن شناور که مقدار ثمن معلوم نیست و مثلاً به قیمت بازار محول گردیده، نمیتوان از این ماده استفاده نمود.
مهمترین دلیلی که برای اثبات کفایت قابلیت تعیین ثمن مورد استفاده قرار میگیرد اصل حاکمیت اراده است. «اصل حاکمیت اراده به این معناست که در روابط اشخاص در زندگی قضایی، اصل بر آن است که ارادههای آنها منشأ اثر باشد. عدم تأثیر اراده محتاج به دلیل و باعث مخصوص است».
اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مسلم حقوقی است که خود منشأ چندین اصل، از جمله اصل آزادی قراردادها میباشد. این اصل که منشأ آن نفوذ نظریههای فردگرایانه در عرصه حقوق میباشد، در مباحث فقهی نیز با تأکیداتی روبرو بوده است که از جمله آن، استناد به روایت نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» و اصل اباحه و آیه ی شریفهی «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا أن تکون تجاره عن تراض منکم» میباشد.
اگرچه با ظهور اندیشههای اجتماعی، نظریات فردگرایان با انتقاد روبرو شد و بسیاری از اصول آنان از جمله اصل حاکمیت اراده با در نظر گرفتن مصالح اجتماعی تعدیل شد؛ اما این اصل کماکان به عنوان یکی از اصول مهم فلسفی و حقوقی به ویژه حوزه حقوق خصوصی و خصوصاً قراردادها است.
از این اصل نتایجی بدست میآید که مهمترین آنها این است که:
1. افراد در بستن قرارداد آزادند و کسی را نمیتوان مجبور به بستن یا خودداری از انعقاد قرارداد کرد.
2. هر کس در تعیین مفاد قرارداد و طرف آن آزاد است.
3. عقد با تراضی است و تشریفاتی ندارد.
بر این اساس اشخاصی میتوانند قرارداد را زیر هر عنوان که مایل باشند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه تعیین کنند؛ پس با توجه اینکه از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده، میتوان سود برد؛ چرا که هدف اصلی از وضع ماده 10 قانون مدنی این است که اراده دو طرف عقد، حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد. و با توجیه این اصل که تراضی طرفین امری فراتر از شکل قرارداد است، طرفین میتوانند بیع را به نحوی منعقد نمایند که ثمن در آن به انتخاب طرفین باشد؛ یا به توافق بعدی ، یا رویه متداول یا قیمت بازار و آنچه مهم است این است که این موضوع مورد توافق و تراضی طرفین باشد. و این موضوع با نظم عمومی نیز در تضاد نیست؛ چرا که در قراردادها اصل بر تکمیلی بودن قوانین است و چنانکه اشخاص میتوانند عقود را بر مبنای مسامحه منعقد سازند، میتوانند معاملاتی انجام دهند که نسبت به عوض آن علم اجمالی دارند.
پیروان نظریه همچنین جهت اثبات نظریه ی خود معتقدند: بند دوم ماده 216 قانون مدنی خود بیانگر قاعدهای است که بر مبنای آن در پارهای از موارد، علم اجمالی به مورد معامله، جهت صحت عقد کفایت میکند. البته برخی حقوقدانان معتقدند که آنچه در بند دوم ماده 216 قانون مدنی آمده است، یک استثناء است و استثناء باید در موارد مصرح قانونی تفسیر شود؛ که این موارد در برخی عقود مورد اشاره قرار گرفته است. برای مثال ماده 563 ق.م در باب جعاله مقرر داشته «در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست …» همچنین در مواد 964 ق.م در باب ضمان نیز این موضوع تصریح گردیده و مواد 752، 766 ق.م نیز در باب صلح اشارهای به لزوم معلوم بودن مورد معامله ندارند.
پرسشی که در اینجا مطرح است اینکه، ضابطه تشخیص قراردادهایی که علم اجمالی برای صحت آن کافیست، چیست؟ همانطور که گفته شد برخی حقوقدانان معتقد به حصری بودن و استثنایی بودن این موارد میباشند.
بنابراین در جایی که قانونگذار اشارهای به کفایت علم اجمالی به مورد معامله، برای صحت معامله نداشته، نمیتوان با قیاس به موارد دیگر، این موضوع را در آن جاری دانست. بر اساس همین استدلال برخی گفتهاند که چون قانونگذار در باب هبه، به کفایت علم اجمالی اشارهای نکرده است؛ بنابراین نمیتوان هبه با مورد مجهول را صحیح دانست
برخی حقوقدانان نیز سعی نمودهاند که با احراز ضابطهای برای این حکم و با توجه به مصالح و مفاسد موجود، علت وضع حکم را استخراج نموده و در هر مورد که آن علت وجود داشته باشد، حکم بند دوم ماده 216 را جاری بدانند. بنابراین، برخی لزوم و جواز عقود را، به عنوان معیار کفایت یا عدم کفایت علم اجمالی پیشنهاد دادهاند و برخی نیز به معاوضی یا غیر معاوضی بودن عقود، به عنوان معیار اشاره کردهاند. ایشان معتقدند چون در عقود معاوضی بنای متعاملین، بر کسب سود و تغابن است؛ لذا علم تفصیلی به مورد معامله لازم است؛ ولی در عقود غیر معاوضی که مبتنی بر مسامحه است علم تفصیلی لازم نمیباشد.
اما گذشته از این ضوابطی که ارائه گردیده است، مسأله ی مهم آن است که، نقش اراده متعاملین در این ضابطهها چیست و آیا متعاملین میتوانند ویژگی مغابنه یا مسامحهای بودن معاملات را تغییر دهند؟ پاسخی که میتوان برای این موضوع ارائه داد آن است که مغابنه یا مسامحهای بودن، جزء سرشت عقود نیست و طرفین میتواند عقود مبتنی بر مغابنه را تابع احکام عقود مسامحه قرار دهند. در فقه نیز بیع و اجاره محاباتی نافذ دانسته شده است.
در عرف نیز با قراردادهای زیادی مواجه هستیم که عقود معوض و مبتنی بر مغابنه است؛ اما برخی جهالتها در آن نادیده گرفته میشود. از طرفی چنانچه گفتیم با توجه به اصل آزادی قراردادی، نادرستی معاملات صورت گرفته به تراضی طرفین، خلاف این اصل و یک استثناء بر قاعده ی عام حاکمیت اراده است.
کسانی که معتقدند برای صحت بیع علم اجمالی به ثمن کافی است، برای اثبات نظر خود به عرف نیز استناد نموده و میگویند عرف این نوع از معاملات را پذیرفته و به طور فراوان آنها را مورد استفاده قرار میدهد و جامعه نه تنها عمل کسی را که به انجام چنین معاملاتی دست میزند، غیر عقلایی و مستوجب ضرر و ریسک نمیداند؛ بلکه استفاده از آن را برای رونق اقتصادی و سرعت در معاملات و کاهش ریسک ضروری میداند.
از طرف دیگر ملاک معلوم بودن مورد معامله نیز، عرف معرفی گردیده است؛ چنانکه یکی از اساتید بیان نموده است: «در مواردی که مورد عقد درعرف معلوم باشد، نیازی به بیان یا مشاهده آن وجود ندارد و این وضعیت عرفی را میتوان دلیل معلوم بودن مورد معامله دانست. مثلاً با توجه به اینکه نرخ بسیاری از کالاها به علت دخالت دولت در کنترل بازار مشخص است، اگر حتی ثمن معامله هنگام عقد ذکر نشود، ثمن معامله عرفاً معلوم و معامله صحیح خواهد بود»
احاله قضیه به عرف صرفاً محدود به نوع و میزان مورد معامله نیست؛ بلکه اصولاً حدود معلوم بودن آن به عرف واگذار شده است. پس همین که کامپیوتر ساخت شرکت خاصی، با مشخصات کلی آن مطرح شود، مورد معامله معلوم تلقی میشود؛ هرچند برخی از مشخصات آن برای خریدار مبهم بماند؛ زیرا ضابطه معلوم بودن کمیت و کیفیت مورد معامله نیز تلویحاً به عرف بلد واگذار شده است. قانونگذار نیز عملاً نمیتواند خلاف این امر را مقرر نماید. اگر به فرض محال چنین وضعیتی هم پیش آید که باید مختصات و اوصاف کامل مبیع برای متعاملین مشخص باشد، هیچ معاملهای جز در موارد بسیار ساده ی آن، به طور صحیح واقع نمیشد. چون فقط متخصصین سازنده مورد معامله هستند که به غالب مختصات مبیع آگاهی دارند و همین متخصصین هم راجع به کالاهای دیگر مثل افراد عامی هستند و علم آنها به تمامی مختصات سایر کالاها نیز ناقص میباشد و به معنای علمی آن، موضوع معامله برای آنها مجهول است؛ بنابراین برای معلوم بودن مورد معامله، معلوم بودن آن در عرف کافی است.
درست است که مطابق عرف عامه، وسیله معلوم نمودن ثمن به ارقام است اما بعضی مواقع در صنف خاصی بر خلاف ذهن عموم مردم، همین که مثلاً گفته شود و فروش یک دستگاه بافنده لباس با قیمت تولیدی سال بعد، حدود ثمن معامله برای طرفین معلوم بوده و آنها ابهامی احساس نمینمایند؛ چرا که آن صنف خاص میدانند تورم چقدر است و تأثیر آن بر قیمتها تا چه حدی خواهد بود. بنابراین ممکن است ثمن معامله برای طرفین معلوم باشد هرچند از دید دیگران مجهول است. در واقع زمانی که بحث از علم به مورد معامله مطرح است، مقصود آگاهی عرفی بوده و معیارهای تجربی و علمی محض مورد نظر نمیباشد
این موضوع در نوشتههای حقوقدانان نیز به طور ضمنی مورد تأیید قرار گرفته است. چنانکه برخی میگفتند: «لازم نیست مورد معامله، با دقت علمی معلوم باشد و معلوم بودن آن نزد عرف که معمولاً با مسامحه همراه است، کافی خواهد بود» و همچنین دکتر امامی بیان کرده که «طریق معلوم کردن مبیع، بسته به طبیعت آن و عرف و عادت است.
حقوقدانانی که قانون را با در نظر گرفتن نیازهای جامعه تفسیر نمودهاند نیز، در تفسیر ماده 216 ق.م معتقدند که اشکالی ندارد که استثنای مذکور در ماده 216 ق.م بتواند بیانگر یک قاعده باشد و قواعد حقوقی را نیز نباید در چارچوب قانون مورد بررسی قرار داد؛ بلکه باید آنها را در پرتو رسوم ، عادات و نیازها تفسیر نمود.