دانلود پایان نامه

نکته دیگر در خصوص تأثیر عرف بر صحت معامله با ثمن شناور این است که بسیاری از فقها و حقوقدانان، ملاک تشخیص غرری بودن معامله را عرف میدانند و معتقدند برای اینکه غرر را محقق بدانیم لازم است که عرف و عادت جاری مردم، معامله را غرری بداند. بنابراین معاملهای غرری محسوب میشود که، احتمال ضرر و زیان، عقلایی نباشد و عرف آن را نپذیرفته و به دیده تسامح به آن نگاه نکند. دخول در معاملهای که از سوی عرف و عقلا به خاطر احتمال تضییع مال، مورد نکوهش قرار میگیرد، غرری است.
تشخیص اینکه چه معاملهای غرری است بر حسب زمان ، مکان و اوضاع و احوال هر قضیه، از جمله شغل متعاقدین فرق میکند. داوری ازمنه و امکنه، مختلف و متفاوت بوده، ممکن است معاملهای خاص به علت عدم کنترل دولت، غرری تلقی شود؛ در حالی که معامله در محل دیگر غرری محسوب نگردد.
نتیجه:
– هرچند که نظر و مشهور و غالب در فقه شیعه و حقوق سنتی ما،برای صحت عقد بیع،تعیین کامل ثمن و مبیع را در هنگام عقد ضروری می‌داند؛لیکن به نظر می‌رسد با تعبیری دیگر نسبت به قاعده‌ی غرر بتوان صحت عقد بیع را توجیه نمود.
– غرر به معنی اجتناب از خطر و ضرر نامتعارف است و نیت فقها و به تبع آن قانونگذار ایران هم،جلوگیری از مرافعات ومخاصمات آتی متعاقدین می‌باشد و از این روست که قانون مدنی علم تفصیلی به مورد معامله اعم از مبیع و ثمن یا به عبارتی معلوم بودن عوضین را لازم دانسته است.
– اگر چه این نوع از سختگیری در عوضین،در بسیاری از سیستمهای حقوقی جدید تحول و در نتیجه کاهش یافته است؛لیکن هنوز هم در پارهای از سیستمهای حقوقی،نظریهی سنتی لزوم علم تفصیلی به مورد معامله کماکان پابرجاست؛البته در قوانین موضوعه ضابطهای در خصوص کمیت و کیفیت علم به مورد معامله ارائه نگردیده است و این باعث ورود تفاسیر و تعابیر متفاوتی در خصوص تبیین غرر و تعیین معاملهی غرری گردیده است،چرا که بسته به نوع معاملات و دخالت عرف در آن قضیه،میزان لزوم معلومیت عوضین و همچنین غرری بودن معامله‌ متفاوت و دستخوش تغییر خواهد بود.مثلاً در بسیاری از موارد،افراد جامعه معلوم بودن قیمت در بازار را جهت رفع غرر کافی دانسته و از این رو در بسیاری از مواقع،اساساً از ذکر میزان دقیق ثمن خودداری و آن را با سکوت برقرار مینمایند.چنین تسامحاتی در عرف تجاری و بین تجّاری که دائماً در حال انجام معاملات و دادوستد میباشند به جهت استفاده از برخی فرمولها و قواعد بیشتر به چشم میخورد که این امر باعث می‌گردد تا آنها از زحمت چانه زنی در خصوص قیمت و نشستهای طولانی جهت تعیین آن،بینیاز گردند.
– با مراجعه به کتب فقهی و نظریات فقها هم می‌توان مصادیقی انگشت شمار را یافت که با توسل به عرف،در اغماض از پاره ای مجهولات یا توافق متعاملین، با صحت بیعی که ثمن آن من جمیع جهات معلوم نیست،توجیه گردیده است که از این جمله روایت خاصه‌ی‌ رفاعه نخّاس می‌باشد.که البته از وحدت ملاک آن،می‌توان به جواز بسیاری از قراردادهای با عوض شناور که ثمن در آنها مفصلاً معلوم نیست ،حکم داد.
– بنابراین و بنابر آنچه تا به حال بدست آمده است،روح قواعد حاکم بر حقوق اسلامی،مثل قاعده‌ی غرر چیزی جزء حفظ حقوق طرفین و بستن باب مخاطره و ضرر نامتعارف نیست.که این دغدغه ،خود،از موجبات انعقاد عقد با ثمن شناور می‌باشد،به عبارت دیگر معاملهی با عوض شناور در حقوق امروزه نه تنها منافاتی با قاعدهی غرر و نهی از جهل و ابهام خطرناک ندارد،بلکه کاملاً در راستای تامین این اهداف است.
– در فقه و سیستم حقوقی ما،مستند صریح و روشنی جهت اعتبار بخشیدن به اقسام قراردادهای با عوض شناور وجود ندارد؛اما بر خلاف آنچه ادعا شده است ،مانع جدی نیز در مسیر اعتبار آن وجود ندارد.بلکه بر عکس،با مطالعه مباحث قبلی در خصوص غرر و همچنین موارد پراکنده موجود در آثار فقها و اخبار وارده،تمایل و اعتقاد به معتبر دانستن قراردادها با عوض شناور تقویت می‌گردد.
– در خاتمه،لازم به ذکر است که اگر چه دراین تحقیق در حد بضاعت تلاش شده است تا با توسل به منابع معتبر فقهی و روح قواعد حاکم بر حقوق اسلامی،اعتبار قراردادهای با ثمن شناور و قابل تعیین،اثبات و آثار آن احراز گردد و با توسل به قالبهای حقوقی و عرف تجاری،راه کارهای عملی جهت رفع عطش عموم در مقابله با زندگی صنعتی و جامعهی مدرن ارائه گردد،اما اینک که این نیاز،وسعت جهانی یافته و در اکثر سیستمهای حقوقی جهان رواج و برای آن مقررات خاصی پیش بینی شده است جای این سوال است که چرا قانون گذار ملی در خصوص وضع آثاری جهت این نوع از قراردادها تا کنون اقدامی صورت نداده است.لذا پیشنهاد می‌گردد به منظور انطباق مقررات با این نیاز فزاینده عمومی که البته ارمغان زندگی صنعتی و مدرن می‌باشد،فصل مجزایی جهت تشریح ماهیت و آثار و احکام بیع با ثمن شناور در قانون مدنی اختصاص یافته و اعتبار آن مورد شناسایی قرار گیرد.
فهرست منابع:
1- قرآن کریم
الف )منابع فارسی
نخست:کتب حقوقی ـ فقهی ـ اصولی
1- امامی ، سید حسن‌ ،حقوق مدنی‌ ، جلد اول ، کتابفروشی اسلامیه،چاپ سوم ،تهران ،1341
2- بهرامی احمدی ،حمید،کلیات عقود و قراردادها ،نشر میزان ،تهران ،1381
3- اهری ،سید حسین،قرارداد نفتی،قیمت و درآمد نفت ،چاپخانه‌ی کاویان ،1349
4- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مجموعه محشی قانون مدنی(علمی ـ تطبیقی ـ تاریخی ) کتابخانه‌ی گنج دانش ،چاپ اول ،تهران ،1387.
5- ــــــــــــ، ترمینولوژی حقوق ،گنج دانش،چاپ پانزدهم ،1384
6- ــــــــــــ، مبسوط در ترمینولوژی علم حقوق ،کتابخانه گنج دانش،چاپ اول ،سال 1378
7- ــــــــــــ، وسیط در ترمینولوژی علم حقوق ،کتابخانه گنج دانش،چاپ سوم،1389
8- حائری شاه باغ ،سید علی،شرح قانون مدنی ،ج1،کتابخانه‌ی گنج دانش،چاپ اول،1376
9- داراب پور ،مهراب ،جنبه هایی از حقوق بازرگانی بین الملل ،کتابخانه گنج دانش،تهران،1374