جواز قرارداد فروش سر درختی بعد از پدیدار شدن مورد اتفاق فقهاست. به لحاظ نامشخص بودن حصول و مقدار مورد معامله، قرارداد فروش سر درختی (قبل از ظهور یا بعدازظهور) از مصادیق عقود احتمالی است
ب- فروش مشک درون نافه
این موضوع در فقه با عنوان بیع مشک درون نافه مطرح گردیده است. در میان فقیهان پیرامون جواز یا عدم جواز فروش مشک درون نافه قبل از گشودن آن، اختلاف نظر وجود دارد. اختلاف نظر مذکور ناشی از آن است که تا زمانی که مشک درون نافه است؛ از این حیث که آیا میزان خالص بودن و به تبع آن بوی مشک به چه صورت است؛ مورد ارزیابی و محاسبه قرار نگرفته است، لذا در اینجا مورد معامله مبهم می‌باشد. بر این اساس در میان فقیهان پیرامون صحت و یا در مقابل عدم صحت این نوع بیع اختلاف حاصل گردیده است. در این میان گروهی۱۲۵ بطور مطلق قائل به جواز قرارداد فوق‌الذکر هستند؛ اما در مقابل گروه دیگر از فقیهان۱۲۶ با این شرط قائل به جواز و صحت قرارداد فوق هستند که به نوعی مورد ارزیابی قرار گیرد؛ مثلاً نخی را داخل نافه نموده و سپس خارج نماید و ببوید و در توجیه نظرشان به اصل صحت استناد نموده اند. در مقابل دو گروه نخست عده‌ای دیگر از فقیهان به طور مطلق این عقد را صحیح نمی‌دانند.۱۲۷
مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین
در بحث از عقود احتمالی غیر معین می‌بایست عقودی مورد بررسی قرار گیرد که نه تنها در قانون مطرح نشده بلکه در فقه نیز مورد بحث واقع نشده است؛ اما با پیشرفت صنعت و نیاز جامعه عملاً بیشتر واقع می‌شوند. احصا و بررسی تمامی این قراردادها از یک سو به جهت افزایش روزافزون این قراردادها و از سوی دیگر به جهت رعایت تناسب حجم مطالب این مبحث ممکن نیست. بدین ترتیب، مهمترین مصادیق این قراردادها بشرح ذیل مطرح می‌گردد:
بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان
این دسته از قراردادها بین صاحبان املاک و شرکتهای ساختمانی یا معماران واقع می‌شوند. بدین صورت که تعهد تسلیم ملک از طرف مالک در مقابل تعهد اجرای قرارداد مبنی بر احداث ساختمان از طرف شرکتهای ساختمانی واقع می‌گردد. مشارکت در احداث ساختمان در صور مختلفی منعقد می‌گردد. دو نوع از این نوع قراردادها به جهت احتمالی بودن میزان عوضین بشرح ذیل مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد:
نخستین نوع آن است که هنگام انعقاد قرارداد طرفین ضمن ارزیابی ارزش ملک توافق می‌کنند که پس از اتمام قرارداد و احداث ساختمان، هریک از طرفین به نسبت قیمت زمین و ارزش ارزیابی شده ملک، در مالکیت ساختمان احداثی شریک باشند. نوع دیگر آن است که ملک هنگام انعقاد قرارداد ارزیابی نمی‌شود و طرفین توافق می‌کنند که پس از اتمام مدت قرارداد و احداث ساختمان، مالکیت ساختمان احداث شده به نسبتی بین طرفین مشاع باشد.۱۲۸
عامل احتمالی بودن قرارداد مشارکت در احداث ساختمان دو چیز است که جملگی ناظر بر موضوع قرارداد است. توضیح آنکه در این نوع از قراردادها موضوع معامله چه از منظر حصول آن و چه از منظر میزان به درستی مشخص نبوده و منوط به اتمام مدت قرارداد و احداث ساختمان در این مدت است.
بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات
مهمترین نوع قراردادهای پیش فروش مصنوعات، قرارداد پیش فروش محصولات شرکتهای خودروسازی داخلی است. نحوه انعقاد قرارداد بدین صورت است که شرکتهای خودروسازی با انتشار آگهی قصد خود از فروش را به عموم مردم اعلام می‌نماید. در این میان متقاضی پس از مطالعه شرایط، با ارسال چک بانکی قبولی خود را به شرکت اعلام می‌نماید و قرارداد منعقد می‌گردد. این قراردادها ظرف بیست سال اخیر رایج گردیده است و به نفع هر دو طرف است؛ زیرا از یک طرف شرکت هزینه‌های لازم جهت تولیدات آینده خود را از طریق همین پیش قسط‌ها تأمین می‌کند و از طرف دیگر، خریداری که توانایی پرداخت قیمت خودرو را به صورت یکجا ندارد در مسیر مالکیت خودرو قرار می‌گیرد.
عامل احتمالی بودن این دسته از قراردادها نامشخص بودن میزان ثمن، بعنوان هزینه تمام شده هنگام انعقاد قرارداد است؛ زیرا از یک سو به دلیل اینکه شرکتهای تولید خودرو خود تولیدکننده تمام قطعات نیستند و آنها را که قیمت شان درحال نوسان است از شرکتهای داخلی یا خارجی تأمین می‌کنند؛ از سوی دیگر تغییر مقررات اقتصادی، گمرکی، بانکی و مالیاتی می‌تواند در هزینه نهایی خودرو تأثیرگذار باشد. اخیراً شرکتها در آگهی پیش فروش، ضابطه تعیین قیمت را موکول به قیمت زمان تحویل نموده‌اند.۱۲۹ بدین ترتیب، برمبنای نامشخص بودن میزان ثمن در این قراردادها هنگام انعقاد، این قراردادها احتمالی محسوب می‌گردند. در این میان قابلیت تسلیم خودرو مورد تعهد نیز بعنوان مورد معامله، باتوجه به اینکه هنوز تولید نشده است، مورد تردید و احتمالی است.
بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی
عنوان اجاره شیلات در شمال ایران بیشتر مطرح است. در این عقد صیادان یکی از رودها را در مقابل اجاره بهاء معلوم به اجاره می‌گیرند. و اقدامات لازم جهت جمع شدن ماهیان را در آن رود فراهم می‌آورند.۱۳۰
احتمال بودن این قرارداد از این حیث است که هنگام انعقاد عقد مقدار ماهی حاصل از صید مشخص نیست. زیرا در هر مرحله از صید احتمال کاستی و فزونی وجود دارد.۱۳۱ مشخص شدن مقدار ماهیان منوط به پایان یافتن مدت اجاره است. بدین ترتیب اجاره شیلات برمبنای نامشخص بودن میزان آنچه عاید مستأجر می‌شود عقد احتمالی است.
بند چهارم – تراز
تراز عقدی است که یک طرف مقدار معین و معلوم از دام متعلق به خود را جهت تعلیف و حفظ و نگهداری در اختیار طرف مقابل قرار می‌دهد که منافع و نتایج دامها را به نسبتی تقسیم نمایند و طرف مقابل قبول و تعهد می‌کند.۱۳۲
قرارداد تراز از عقود احتمالی است زیرا هنگام انعقاد عقد میزان آنچه در پایان قرارداد عاید هریک از طرفین می‌شود نامشخص است و تعیین آن منوط به پایان مدت قرارداد است.
بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی
در بحث از مبانی عقد احتمالی، از آنجائی که در حقوق ایران در بدو امر ظاهراً نظر بر بطلان این دسته از عقود می باشد، لذا نخست می بایست مبنای عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین و تحلیل قرار گیرد، سپس برای رفع هرگونه تردید در ارتباط با اعتبار عقداحتمالی، مبانی اعتبار عقد مذکور مطرح گردد. اینچنین، این بخش به دو فصل تقسیم می گردد که در فصل نخست مبانی عدم اعتبار و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد.
فصل نخست– مبنای عدم اعتبار
مستند اصلی مخالفان عقد احتمالی ادعای عدم اعتبار عقد مذکور بر مبنای نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله۱۳۳ است؛ به عبارت روشن تر مخالفان، عقد احتمالی را به علت عدم تعیین قطعی مورد معامله حین انعقاد قرارداد عقدی غرری و باطل دانسته اند. لذا در این گفتار پس از تبیین مفهوم نظریه، مستندات و مبانی آن مطرح و مورد تحلیل قرار می گیرد، تا بر این اساس شبهه عدم اعتبار عقد احتمالی برطرف گردد. بر این اساس فصل حاضر به سه گفتار تقسیم می گردد: گفتار نخست به مفهوم و عناصر نظریه، گفتار دوم به مستندات نظریه و گفتار سوم به مبانی آن اختصاص می یابد.
گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه
مشهور فقها لزوم تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد را به عنوان اصلی مسلم و خدشه ناپذیر مورد پذیرش قرار داده اند.۱۳۴ قانون مدنی ایران نیز از یک سو در قواعد عمومی قراردادها۱۳۵ و از سوی دیگر درعقود معین بطور خاص،۱۳۶ این امر را مورد تأیید و تأکید قرار داده است. اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله صرفاً مبتنی بر ادله شرعی نیست، بلکه مبنای عقلایی نیز دارد؛ زیرا مشخص نبودن مورد معامله از یک سو طرفین را در ابهام قرار داده و از سوی دیگر قابلیت اجرای مفاد قرارداد را با شبهه و نزاع و اختلاف ناشی از آن مواجه می سازد. بدین ترتیب در موارد عدم تعیین قطعی مورد تعهد یا تملیک، نه تنها هدف طرفین از انعقاد قرارداد محقق نمی شود بلکه موجب بیان مشکل نیز می گردد.
بر مبنای نظریه مذکور مورد معامله می بایست در زمان انعقاد قرارداد معلوم و معین باشد. معلوم و معین بودن مورد معامله در نظر عرف یکسان است. با این وجود، عناصر مذکور نظریه در مقایسه با یکدیگر دارای مفاهیم یکسانی نیستند؛ زیرا معلوم بودن ناظر برتعیین جنس، وصف و مقدار مورد تعهد است. چنانکه ماده ۳۴۲ ق.م نیز در تأیید این مطلب مقرر می دارد:«مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین آن ……». و منظور از معین بودن در مفهوم اخص، عدم مردد بودن مورد معامله بین دو یا چند شیء است و در مفهوم اعم شامل معلوم بودن نیز می گردد. این چنین مفهومی از معین بودن به خوبی از ماده ۴۷۲ ق.م که مقرر می دارد: «عین مستأجره، باید معین باشد و اجاره عین مجهول و مردد باطل است.»، قابل استنباط است. همچنین ماده ۵۶۴ ق.م که مقرر می دارد:«در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.». این مفهوم از معین بودن را مورد تأیید قرار می دهد. بر این اساس منظور از معین بودن در بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م همان مفهوم عام آن است.۱۳۷
گفتار دوم – مستندات نظریه
نظر به اینکه نظریه حاضر از یک سو مستند به ادله فقهی و از سوی دیگر مستند به موادی از قانون است؛ لذا هر یک از مستندات فقهی و قانونی جدا مورد بحث قرار می گیرد. بر این اساس این گفتار به دو مبحث تقسیم می گردد که در مبحث نخست مستندات نظریه در فقه و در مبحث دوم مستندات نظریه در مقررات موضوعه مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد
مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه
مستندات فقهی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله مبتنی بر حدیث مشهور نبوی نفی غرر و اجماع است. نخست روایت نفی غرر و سپس اجماع مورد بررسی قرار می گیرد.
بند نخست– روایت مشهور نفی غرر
متن این روایت به دو صورت « نهی النبی عن بیع الغرر » و « نهی النبی عن الغرر » بیان شده است. شیخ طوسی۱۳۸ معتقد است این دو یک روایت می باشد. با این تفصیل که، آنان که روایت «نهی النبی عن الغرر» را بیان داشته، واژه «البیع» را حذف نموده اند. در مقابل عده دیگر از فقها این دو را متفاوت از یکدیگر و دو روایت جداگانه دانسته است.۱۳۹ حدیث « نهی النبی عن الغرر» به عنوان مستند نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله به کرات در متون فقهی شیعه و سنی ذکر گردیده است. به طوری که شیخ انصاری و صاحب جواهر بر اشتهار حدیث فوق الذکر و مسلم بودن آن صحه گذارده اند.۱۴۰
به طور بدیهی قبل از بررسی هر گونه دلیل مبنی بر نفی و انکار غرر می‌بایست مفهوم آن شناسایی و تبیین گردد، لذا از یک سو مفهوم غرر تبیین می گردد و از سوی

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید