زمان ایجاد یا عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم معلوم نیست و اگر چنانچه زمان آن معلوم باشد ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم و یا در فرض مقابل عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم به دلیل معلق بودن آن بر امر احتمالی نامعلوم است؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی اگرچه زمان مسابقه (به عنوان معلق علیه) مشخص است، اما ایجاد التزام به تأدیه برای هر یک از آنها محتمل است.
بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری
درحقوق ایران چه قانون موضوعه و چه آثار نویسندگان، تعریف جامعی از عقد غرری مشاهده نشده است. در فقه نیز تعریف عقد غرری بطور کامل مطرح نشده است. تنها یکی از نویسندگان عقد غرری را تعریف نموده که بنظر ایشان «عقد غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و در نتیجه، احتمال ضرر و زیان عقلایی وجود داشته باشد.».۴۶
اگرچه در حقوق موضوعه ایران عقد غرری و غرر تعریف نشده است، اما مواد از قانون مدنی بر مبنای رفع غرر در معامله تنظیم یافته است. از جمله مهمترین این موارد، مواد ۳۴۸،۴۷ ۴۶۸،۴۸
۴۷۲،۴۹ ۴۰۱،۵۰ ۳۵۱،۵۱ بند ۳ ماده ۱۹۰،۵۲ ۲۱۶،۵۳ بند ۲ ماده ۲۳۳،۵۴ ۳۴۲۵۵ و … می باشد. بطور کلی با توجه به منابع فقهی و مواد قانون مدنی محور کلی معاملات غرری تردید در اصل وجود معامله یا تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و یا جهل نسبت به مقدار، جنس و وصف است.۵۶ نظر به آنچه در بحث از تعریف عقد احتمالی و مصادیق آن گذشت در این نوع عقد میزان مورد معامله هنگام عقد، مجهول می باشد. این ویژگی موجب می گردد که اساساً اصل وجود مورد معامله و همچنین قدرت بر تسلیم آن نیز در این عقود مورد تردید قرار گیرد.
بر مبنای آنچه گذشت، عقد احتمالی از یک سو و عقد غرری از سوی دیگر از سه محور فوق الذکر یعنی تردید در اصل وجود مورد معامله، تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و جهل نسبت به مقدار، جنس و صف مورد معامله به یکدیگر مشترک هستند. با این وجود، دو نهاد حقوقی مذکور دارای ماهیتی جداگانه بوده و دارای تفاوتهای اساسی بشرح ذیل است:
۱- در عقد احتمالی تعیین و تحدید میزان مورد معامله یا حصول آن یا هر دو به امر دیگری (محتمل الوقوع یا قطعی الحصول) منوط شده است. این خود معیاری برای رفع غرر است. در حالی که در عقد غرری تعیین کننده ای برای رفغ غرر وجود ندارد و احتمال نزاع و ضرر وجود دارد؛ به عبارت دیگر در عقد غرری نه تنها مورد معامله مجهول است بلکه در آینده نیز قابل تعیین نبوده و سر نوشت قرارداد نامشخص است، اما در عقود احتمالی اگر چه مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد از جهاتی نامشخص است با این وجود با تعیین معیاری مورد معامله در آینده مشخص قابل تعیین است.
۲- غرر موجود در عقد احتمالی از نوع غرر ذاتی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) نیست، اما غرر موجود در عقد غرری از نوع غرر عرضی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) است. بدین ترتیب، عقد احتمالی صحیح، در حالی که عقد غرری باطل است (توضیح تفصیلی غررذاتی وعرضی در بخش دوم مطرح شده است.).
در حقوق مصر عقد احتمالی تحت عنوان عقد غرری مطرح شده است و مترادفند. بدین صورت که در قانون مدنی قدیم مصر به تبع از حقوق فرانسه عنوان عقد احتمالی مطرح شده بود. اما در قانون جدید مصر عنوان عقد الغرر بجای عقد احتمالی آورده شده است.۵۷
گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی
بر مبنای آنچه در گفتار اول در خصوص مفهوم عقد احتمالی مطرح شد، در گفتار حاضر ویژگی عقد احتمالی در پنج مبحث بررسی و تحلیل می گردد. مبحث نخست به مغابنه ای بودن، مبحث دوم به عهدی بودن، مبحث سوم به غیر متقارن بودن تعهدات، مبحث چهارم به مستمر بودن و مبحث پنجم به غیر استثنائی بودن عقد احتمالی اختصاص یافته است.
مبحث نخست- مغانبه ای بودن
عقود بر مبنای هدف اقتصادی و قصد سود جوئی طرفین از معامله به عقود مسامحه و عقود مغابنه تقسیم می گردد. عقد مغابنه عقدی است که طرفین آن سعی در مغبون نمودن همدیگر را دارند و خصوصیت اصلی این عقود قابلیت تحقق خیار غبن است. عقد مسامحه عقدی است که هدفهای اخلاقی بر هدف مادی غلبه دارد؛ به عبارتی طرفین آن قصد سود جوئی ندارند.۵۸ مبنای قانون این تقسیم در ماده ۷۶۱ قانون مدنی آمده است.۵۹
گروهی از حقوقدانان معتقدند در عقود احتمالی خیار غبن وجود ندارد، زیرا هنگام انعقاد عقد میزان عوضین نامعلوم است؛ لذا بنای طرفین در این خصوص مبتنی بر تسامح است. بعبارت روشن تر عقود احتمالی از جمله عقود مسامحه است. پس با وحدت ملاک از ماده ۷۶۱ قانون مدنی خیار غبن قابل تصور نیست.۶۰ مطلب فوق الذکر قابل ایراد است، زیرا از یک سو، با توجه به مصادیق عقود احتمالی ازجمله عقود مضاربه، بیمه …، به نظر می رسد طرفین از انعقاد این عقود، قصد سودجوئی دارند؛ یعنی هر یک از طرفین قصد مغبون نمودن طرف دیگر را دارد. لذا، اگرچه میزان عوضین در عقد احتمالی هنگام انعقاد عقد مشخص نیست، اما معیار ثابتی جهت تعادل ارزش عوضین تعیین می شود. پس بر مبنای همین معیار ثابت، ارزش عوضین نسبت به هم متعادل و متقابل هستند. و در صورت بهم خوردن این تعادل مغبون حق استناد به خیار غبن را دارد. بنابراین عقود احتمالی قاعدتاً از جمله عقود مغابنه هستند. از سوی دیگر، معیار تسامح مطلق نیست و عقود ممکن است از جهتی مسامحه و از جهت دیگر مغابنه باشد؛ مثلاً عقد مضاربه از جهت عدم مشخص بودن میزان عوضین هنگام عقد مسامحه است اما، از جهت وجود معیار مشخص برای تعادل ارزش عوضین غیر مسامحه یعنی مغابنه است.
بنابر نظری در عقودی که اثر آن بعد از عقد بمدت نسبتاً طولانی بوجود می آید،۶۱ و در زمان انعقاد قرارداد به علت عدم وجود کامل مورد معامله شرایط لازم برای اعمال خیار غبن وجود ندارد، در صورت وجود کامل مورد معامله و تحقق غبن بعد از انعقاد عقد، به استناد نظریه غبن حادث و بر مبنای قاعده لاضرر می توان عقد را فسخ نمود.۶۲ بدین ترتیب، به استناد نظریه غبن حادث نیز اعمال خیار غبن در عقود احتمالی قابل تصور است.
در حقوق مصر مبنای صحت عقود احتمالی عدم تأثیر غبن است.۶۳ به عبارت روشن تر یکی از شرایط تحقق غبن معین بودن عوضین در عقود معوض هنگام انعقاد عقد است. در عقود احتمالی میزان عوضین هنگام عقد مشخص نیست. لذا، غبن در عقود احتمالی قابل تصور نیست.۶۴ بنابراین در حقوق مصر عقود احتمالی جزو عقود مغابنه محسوب نمی شود.
مبحث دوم- عهدی بودن
در حقوق ایران عقود بر مبنای اثر اصلی آن به عقود تملیکی و عهدی تقسیم شده است. عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد، سقوط و انتقال تعهد برای یک طرف یا طرفین است. مبنای قانونی این تقسیم‌ مواد ۸۲۵ و ۸۲۶ ق.م۶۵ در باب وصیت است.۶۶ بعضی از حقوقدانان این نوع تقسیم‌ را فاقد فایده دانسته‌اند و معتقد به عهدی بودن تمام عقود هستند.۶۷ بعضی دیگر ضمن انتقاد از نظر اخیر برا ی ارائه یک تقسیم جامع ابتدا عقود را به تملیکی و غیرتملیکی تقسیم‌بند و سپس عقود غیر تملیکی را به عهدی و غیرعهدی تقسیم نموده است.۶۸
یکی دیگر از ویژگی‌های عقد احتمالی عهدی بودن است. با وقوع این دسته از عقود بلافاصله تعهد ایجاد می‌شود. اما طرفین التزام به تأدیه مورد معامله ندارد، زیرا التزام به تأدیه یا عدم التزام به تأدیه در آینده صورت می گیرد؛ بطور مثال مهمترین عقود احتمالی عهدی عبارتند از: عقد بیمه۶۹ که تعهد بیمه‌گذار در مقابل تعهد بیمه‌گر است، عقد مضاربه۷۰ که اثر اصلی آن تعهد است و تعهدات متقابل است، عقد جعاله۷۱ که در ماده ۵۶۵۷۲ قانون مدنی به تعهد تعریف شده است، عقود مشارکتی۷۳ که تعهد عامل به انجام کار در مقابل تعهد مالک به تسلیم مال جهت انجام کار موضوع قرار می‌گیرد.
مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین
از دیگر ویژگیهای عقد احتمالی غیر متقارن بودن (همزمان نبودن اجرا) تعهدات طرفین است. ویژگی فوق‌الذکر در عقود احتمالی معوض مطرح است. منظور از غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین در عقود احتمالی معوض آن است که زمان اجرای تعهدات متقابل طرفین واحد نیست؛۷۴ به عبارت روشن‌تر زمان اجرای تعهد یکی از طرفین حال و تعهد دیگری حال نیست. بطور مثال در عقد جعاله جاعل وقتی ملزم به تسلیم جعل به عامل است که عامل تعهد خود را انجام داده باشد. در عقود مشارکتی مزارعه، مضاربه و مساقات تا زمانی که صاحب سرمایه و صاحب زمین، سرمایه و زمین را به عامل تسلیم نکرده عامل ملزم به انجام تعهد خود نیست.۷۵ در عقد بیمه نیز ابتدا بیمه‌گذار حق بیمه را می‌پردازد.
بدین ترتیب، در این دسته از عقود تعهدات طرفین بعلت معوض بودن متقابل هستند اما متقارن (همزمان) نیستند. بر این اساس قابلیت اعمال قاعده حق حبس وجود ندارد؛ زیرا شرط اجرای قاعده حبس وجود دو عوض متقابل و متقارن (همزمان) است.۷۶ بر این اساس، مفاد ماده ۳۷۷ق.م (حق حبس) در عقود احتمالی قابل اجرا نیست. با این حال عدم قابلیت اجرائی مفاد ماده ۳۷۷ در عقود فوق الذکر مخالف عدالت است؛ زیرا در فرضی که مطابق ضوابط معمول‌ قرینه ای محکم دال بر ناتوانی یکی از طرفین از اجرای تعهد خود در موعد مقرر می‌نماید، عدالت حکم می‌نماید، طرفی که تعهد او حال است مجبور به ایفای تعهدی نشود که ما به ازایی ندارد.۷۷
مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی
برمبنای وابستگی و عدم وابستگی تعیین و اجرای تعهدات ناشی از عقد به عامل زمان، عقود به آنی و مستمر تقسیم‌ شده است. عقد مستمر عبارت است از عقدی که تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن وابسته به عامل زمان باشد.۷۸ به عبارت دیگر در عقود مستمر اجزای مورد عقد در اجزای زمان تحقق پیدا می‌کند.۷۹ برخی۸۰ در حقوق مصر به تبع حقوق فرانسه این نوع عقد را عقد با اجرای متناوب نامیده‌ است. در عقود احتمالی هنگام انعقاد عقد میزان تعهد یا تعهدات طرفین مشخص نیست و در مدت زمان غیرمعین و یا در مدت زمان معین تعیین و مشخص می‌گردد. بر این اساس، عقود احتمالی به جهت وابستگی تحقق آثار آن به زمان، از جمله عقود مستمر است؛ بطور مثال عقد بیمه،۸۱ عقود مشارکتی۸۲ (مزارعه، مساقات، مضاربه۸۳) قرارداد مستمری… . بعضی از حقوقدانان،۸۴ از جمله آثار مستمر بودن عقود احتمالی را عدم اجرای کامل حق حبس دانسته‌اند. مطلب فوق‌الذکر قابل ایراد است؛ زیرا عدم اجرای قاعده حق حبس در عقود مستمر به جهت غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین است و ارتباطی به خصیصه مستمر بودن عقود مذکور ندارد.۸۵ بطور مثال عقد اجاره از عقود مستمر است؛۸۶ اما قاعده حق حبس در آن اجرا می‌گردد و هریک از طرفین (موجر و مستأجر۸۷) می‌توانند از دادن عین مستأجره و عوض معلوم خودداری نمایند و اجرای تعهد خود را موکول به

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید