از مرگ باید بطور قطع در موقع عقد بیمه طرفین معین شود.».
بند دوم- قمار و گروبندی
قمار «قراردادی است که بین دو یا چند نفر که بازی مخصوصی بنمایند و هر یک از آنها که برنده شد دیگری مال معینی را به او بدهند». گروبندی «قراردادی است بین دوطرف که یکی امر معینی را اثبات و دیگری نفی می نمایند و تعهد می کنند که هر یک درست گفته باشد مال معینی را دیگری به او بدهد».۹۹ در قانون مدنی ایران قمار و گروبندی در زمره عقود معینه آورده شده است. اما تعریفی از آنها ارائه نشده است. البته ماده ۶۵۴ق.م۱۰۰ عقود قمار و گروبندی را باطل، و دعاوی راجع به آنها را غیرمسموع و تعهدات تولید شده از آنها را نامشروع دانسته است. مبنای بطلان این عقود مخالف بودن با نظم عمومی و اخلاق حسنه است. عقد قمار و گروبندی از مصادیق عقود احتمالی است؛ زیرا هنگام وقوع عقد مورد معامله از جهت حصول یا عدم حصول، منوط به امر دیگر (برنده شدن) است.
بند سوم- قرارداد مستمری
در قانون مدنی ایران در فصل مربوط به عقد معین صلح، سه ماده ۷۶۸، ۷۶۹ و ۷۷۰ به نوعی خاصی از صلح اختصاص یافته که برخی۱۰۱ این عقد را به مناسبت تأمین هزینه زندگی آینده صلح تأمینی نامیدهئو بعضی۱۰۲ به تبع حقوق فرانسه آن را قرارداد مستمری نام گذارده است. ماده ۷۶۸ق.م در خصوص قرارداد مذکور مقرر می دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.». و ماده ۷۶۹ قانون مدنی مقرر می دارد: «در تعهد مذکوره در ماده قبل به نفع هر کس که واقع شده باشد ممکن است شرط نمود که بعد از فوت، نفقه به وراث او داده بشود.». بنابر مواد مذکور، قرارداد مستمری از جهات ذیل عقد احتمالی محسوب می گردد:
همانطور که از ماده ۷۶۸ ق.م استنباط می شود میزان یکی از عوضین بطور ذاتی حین انعقاد عقد قابل تعیین نیست؛ زیرا پرداخت نفقه تا زمان زنده بودن طرف صلح صورت می گیرد و با فوت او تعهد پرداخت نفقه نیز ساقط می شود. به عبارتی، اگر چه فوت امری قطعی است اما زمان آن معلوم نیست. پس میزان نفقه هم بر این مبنا نامعین است. البته در فرض ماده ۷۶۹ بعلت استمرار پرداخت نفقه تا پایان مدت قرارداد و معین بودن مدت قرارداد، عقد، احتمالی نیست.۱۰۳ مطلب اخیر با این ایراد مواجه است که قرارداد موضوع ماده ۷۶۹ خود به دو عقد صلح و وصیت تجزیه می گردد. که پایان مدت عقد صلح تا زمان فوت مستحق نفقه و شروع وصیت از این زمان (زمان فوت مستحق نفقه) است. بدین ترتیب بعلت اینکه زمان فوت مستحق نفقه نامعلوم است پس میزان تعهد متعهد نفقه هم در هر یک از دو عقد مذکور قابل تعیین و تحدید نیست بنابراین هر یک از دو عقد احتمالی است.
با توجه به واژه «نفقه» در ماده ۷۶۸ ق.م، در صورتی که میزان معین نفقه، اسکناس باشد، در اینصورت ارزش اسکناس بر مبنای شاخص بانک مرکزی قابل تغییر است لذا میزان تعهد نفقه قابل تحدید و تعیین نیست بنابراین عقد احتمالی است.۱۰۴
مطابق ماده ۷۷۰ق.م۱۰۵ در صورتی که ضمن عقد شرط شود که با ورشکستگی و افلاس متعهد نفقه عقد فسخ شود، بعلت اینکه زمان حدوث ورشکستگی و افلاس هنگام عقد محتمل است و حدوث آن بر میزان تعهد پرداخت نفقه تأثیرگذار است، بدین ترتیب به نظر می رسد عقد احتمالی است.
در قانون مدنی مصر قرارداد مستمری تحت عنوان «المرتب مدی الحیاه» از انواع عقود احتمالی است و مواد ۷۴۱ الی ۷۴۶ قانون مذکور به این عقد اختصاص یافته است.۱۰۶ در این قرارداد اقساطی که برابر قرارداد مذکور تعهد به پرداخت آن شده تا زمان فوت مستحق نفقه است. پس زمان فوت مستحق نفقه که امری محتمل است بر میزان تعهد متعهد نفقه تأثیرگذار است. بنابراین بعلت عدم قابلیت تحدید میزان تعهد متعهد نفقه هنگام انعقاد عقد، قرارداد احتمالی است.۱۰۷
مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی
در بحث حاضر عقود مشارکت مزارعه، مضاربه، مساقات و قرارداد پیمانکاری و پیش فروش آپارتمان مطرح می گردد. این مبحث به پنج بند تقسیم می شود که بند نخست به عقد مزارعه، بند دوم به عقد مضاربه، بند سوم به عقد مساقات، بند چهارم به قرارداد پیمانکاری و بند پنجم قرارداد پیش فروش آپارتمان اختصاص می یابد.
بند نخست- عقد مزارعه
واژه مزارعه در لغت از باب مفاعله و از کلمه زرع مشتق شده و در اصطلاح عبارتست از معامله زمین در برابر سهم مشاع معین از محصول برای مدت مشخص است.۱۰۸ برخی۱۰۹ بر تعریف فوق الذکر ایراد نموده است؛ زیرا مزارعه معامله بر زمین نیست بلکه معامله نسبت به کشت زمین است. قانون مدنی در ماده ۵۱۸، عقد مزارعه را چنین تعریف کرده: «مزارعه عقدی است که بموجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند.»
مزارعه از عقود احتمالی است؛۱۱۰ زیرا میزان و حصول آنچه سرانجام عاید هر یک از طرفین می شود هنگام انعقاد عقد نامشخص است و تعیین آن در آینده صورت می گیرد. در حقوق مصر مواد ۶۱۹ الی ۶۲۷ قانون مدنی به عقد مزارعه اختصاص یافته اما این عقد جزو عقود احتمالی آورده نشده است.۱۱۱
بند دوم- مضاربه
مضاربه یا از «ضرب فی الارض» به معنی در زمین سیر کردن برای تحصیل سود از شهری به شهر دیگر رفتن است که این امر بجهت اقدام و توافق طرفین مضاربه نام گرفته یا مشتق از ضرب الشیء بالشیء به معنی آمیختن است و یا به جهت شراکت هر یک از طرفین در سود، مضاربه نام گرفته است. و یا به معنی تصرف درشیء و تبدیل و تعویض نمودن است و بر اساس اینکه عامل در مال تصرف و سپس با سود آن کالا تهیه و دوباره آن را با دیگری تعویض می کند مضاربه نام گرفته است.۱۱۲ قانون مدنی ایران در تعریف عقد مضاربه مقرر می دارد: «مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل، مضارب نامیده می شود.».
مضاربه از عقود معوض است که سود احتمالی آینده در مقابل کار عامل قرار می گیرد. پس به جهت احتمالی بودن یکی از عوضین یعنی سود احتمالی آینده عقد مضاربه از عقود احتمالی است.۱۱۳ در مقابل برخی۱۱۴ معتقدند معلوم بودن عوضین حین انعقاد قرارداد شرط صحت آنست؛ لذا عوضین را باید با توجه به اشخاص طرف قرارداد سنجید. بنابراین در عقد مضاربه عوضین، سرمایه در مقابل کار است. بنظر می رسد برای تشخیص عوضین در قراردادهای معوض باید به علت اصلی هر یک از طرفین از انعقاد عقد توجه نمود که در اینجا علت اصلی هر یک از طرفین از انعقاد قرارداد قطعاً تحصیل سود احتمالی است و دادن سرمایه و انجام کار مقدمات تحصیل علت اصلی است؛ مثلاً در عقد اجاره عوضین، تملیک منفعت در مقابل عوض معلوم است که تسلیم عین مستأجره مقدمه تحصیل علت اصلی (منفعت) است. بدین ترتیب میزان و حصول عوضین (سود احتمالی) هنگام عقد برای هر یک از طرفین قابل تحدید و تعیین نیست و در پایان مدت مضاربه مشخص می گردد. بنابراین مضاربه جزو عقود احتمالی است.
بند سوم- مساقات
مساقات از مصدر باب مفاعله و از کلمه سقی به معنی سیراب کردن نشأت گرفته و منظور اصلی همان آبیاری کردن است و منشأ تشریع این عقد باغها و نخلستانهای حجاز بوده که بوسیله آب چاههای حفاری شده آبیاری می شود. مساقات معامله نسبت به درختان در مقابل سهمی از ثمره درختان است که با قید درختان مزارعه و با قید سهم اجاره درختان خارج می شود.۱۱۵ ماده ۵۴۳ق.م در تعریف عقد مساقات مقرر می دارد: «مساقات معامله ایست که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود ثمره اعم است از میوه، برگ گل و غیر آن.». بدین ترتیب مساقات عقدی است معوض که هر یک از طرفین برای حصول سود احتمالی آینده اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند که جهت رفع مانع غرر تقسیم سود برمبنای معیاری که هنگام عقد مشخص می شود صورت می گیرد. احتمالی بودن عقد مساقات۱۱۶ به این جهت است که میزان و حصول سود احتمالی آینده برای هر یک از طرفین هنگام عقد قابل تعیین نیست و در پایان مدت قرارداد مساقات مشخص می گردد.۱۱۷
گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین
در این گفتار قراردادهایی مورد بررسی قرار می گیرد که در قانون نام خاصی ندارد ولی در عرف جامعه واقع می شوند. برخی از این قرارداد در فقه مطرح شده درحالی که برخی دیگر از آنها در فقه مطرح نشده است. بدین ترتیب گفتارحاضر به دو مبحث عقود احتمالی غیر معین فقهی و عقود احتمالی غیر معین جدید تقسیم می گردد.
مبحث نخست – عقود احتمالی غیر معین فقهی
معامله مجهول با ضمیمه معلوم و معامله براساس تخمین قراردادهایی هستند که در این خصوص در فقه مطرح شده است که هر یک جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد. بدین ترتیب، این مبحث به دو بند تقسیم می شود که بند نخست به معامله مجهول با ضمیمه معلوم و بند دوم به معامله بر اساس تخمین اختصاص می یابد.
بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم
در فقه بحثی تحت عنوان قرارداد فروش مجهول به انضمام شیء معلوم مطرح شده است. از مصادیق این قرارداد: فروش ماهی در آب و شیر ندوشیده یا سایر اجزاء حیوان با انضمام شیء معلوم است.۱۱۸ در فقه در زمینه جواز یا عدم جواز قراردادهای مذکور اختلاف نظر وجود دارد. اکثر فقها۱۱۹ قائل به عدم جواز این قرارداد هستند. دلایل عدم پذیرش را اولاً عدم قابلیت تسلیم مورد معامله، ثانیاً مجهول بودن مورد معامله دانسته اند. در مقابل گروه اول، برخی۱۲۰ تمامی انواع قرارداد مجهول به ضمیمه معلوم را پذیرفته اند. گروه دیگری۱۲۱ قائل به تفکیک شده اند، بدین صورت که اگر هدف اصلی طرفین قرارداد قسمت معلوم باشد و مجهول فرع بر قسمت معلوم باشد قرارداد صحیح است؛ اما اگر قسمت معلوم فرع بر قسمت مجهول باشد و هدف اصلی طرفین قسمت مجهول باشد قرارداد باطل است. قراداد مجهول به انضمام معلوم به این دلیل که میزان مورد معامله هنگام انعقاد، نامشخص است، عقد احتمالی محسوب می شود، با این شرط که برای رفع غرر و تعیین میزان مورد معامله معیاری تعیین شده باشد.
بند دوم- معامله براساس تخمین
الف – فروش سر درختی
موضوع حاضر در فقه تحت عنوان بیع الثمار مورد بحث قرار گرفته است.۱۲۲ برمبنای تفاوت در جواز و عدم جواز، بین حالات فروش سر درختی قبل از ظهور با فروش سر درختی بعد از ظهور قائل به تفکیک می‌شویم: بطلان عقد فروش سر درختی قبل از ظهور و در ظرف مدت یکسال مورد اتفاق فقهاست؛۱۲۳ اما اکثر فقها فروش سر درختی قبل از ظهور و برای مدت دو سال یا بیشتر را جایز دانسته‌اند.۱۲۴ این درحالی است که

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید