پایان نامه تبعی بودن عقد رهن و بانکداری در ایران

تبعی بودن عقد رهن ایجاب می‌کند تا قبل از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود (‌ مواد 771 و 775ق.م) وجود سبب دین، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دین یا سقوط آن، حق مرتهن نیز از بین می‌رود.
رهن، از عقود عينی است و به موجب آن، مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا بتصرف كسي كه بين طرفين معين مي‌گردد داده شود، ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نمي‌باشد (ماده 772 قانون مدني). و برای آنکه قبض مال مورد رهن در قراردادهاي بانكي مشخص شود تصرف موقتي بانك در قرارداد رهنی درج مي‌شود اما چون بانک‌ها قادر به نگهداری اموال رهنی نیستند عين مرهونه به طور اماني به راهن مسترد مي‌گردد.
Widget not in any sidebars

در اینجا این سؤال بنظر می‌رسد که آیا اختیار مرتهن در اعراض از رهن محدودیت دارد یا خیر؟
عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جايز است بنابراين مرتهن مي‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولي راهن نمی‌تواند قبل از اينكه دين خود را ادا نمايد يا ابراء حاصل کند مورد رهن را مسترد دارد (ماده 787ق.م).
اما این اختیار برای مرتهن در مواردی دارای محدودیت است از جمله ماده 113 آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی‌که مقرر می‌دارد:«……. در مورد وراث مدیون و نیز وقتی که راهن متعدد بوده و فک رهن و فسخ موکول به اداء تمام دین شده باشد اعراض از رهن باید نسبت به تمام مرهونه باشد و اعراض از رهن نسبت به سهم یک یا چند نفر از بدهکاران وقتی پذیرفته می‌شود که حق مطالبه دین بدهکارانی که از رهینه آنها اعراض گردیده از سایر بدهکاران ساقط شده باشد…….» باتوجه به ظاهر ماده مذکور بنظر می‌رسد قانونگذار بدهکار و راهن را یک نفر فرض کرده است در صورتی که احتمال دارد بدهکار و راهن متفاوت باشند و ممکن است یک بدهکار تعدادی مال متعلق به اشخاص ثالث را به عنوان وثیقه معرفی کرده باشد در این حالت قانون مذکور جوابگو نبوده و قضات محترم بایستی برابر سایر قوانین موضوعه و در صورت اجمال و ابهام، برابر اصول حقوقی و منابع معتبر فقهی رأی مقتضی صادر نمایند و کارکنان بانک‌ها نیز باید دقت لازم را در این خصوص بعمل آورند و حتی‌الامکان در زمان اعراض از رهن نسبت به یکی از وثائق، از سایر راهنین اذن در فک رهن اخذ کنند.
ماده 112 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي‌لازم الاجرا و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي (مصوب 11/6/1387) مقررکرده: «مرتهن مي‌تواند مادام كه دين بر ذمه راهن باقي است از رهينه اعراض کند هرگاه اعراض قبل از صدور اجرائيه باشد باید مرتهن در دفتر اسناد رسمي مربوطه حاضر شود و با ذكر توضيح در ملاحظات ثبت سند مراتب قيد و به امضا او برسد، در اين قسمت با توضيح موضوع اعراض، اجرائيه صادر خواهد شد. اگر پس از صدور اجرائيه رهني اعراض به عمل آيد بايد مراتب كتباً به اجراء اعلام و رئیس اجرا پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه مذكور موضوع را به متعهد ابلاغ كرده و برابر مقررات اسناد ذمه‌اي عمل بنمايد». تبصره همين ماده حق اعراض را پس از تنظيم صورتمجلس مزايده از مرتهن ساقط كرده است. بنابراین پس از تنظيم صورتمجلس مزايده، در هر حال اعراض وفك رهن از عين مرهونه ميسر نیست.
در موردي كه مالي وثيقه طلبي قرار مي‌گيرد، قبل از پرداخت كليه طلب مرتهن، وثيقه آزاد نخواهد شد و مديوني كه قسمتي از دين را پرداخته است نمي‌تواند ادعا كند كه به همان نسبت نيز وثيقه آزاد مي‌شود به همين دليل گفته شده، تمام مال در برابر هر جزئي از دين وثيقه است. اين قاعده در موردي هم كه دين تجزيه مي‌شود قابل اجراء است و تجزيه دين باعث تجزيه حق رهن نمي‌گردد. بنابراين، اگر پدر خانواده‌اي بميرد و دارايي او به دو فرزندش برسد، يكي از فرزندان نمي‌تواند با پرداخت سهم خود از بدهي، درخواست فك رهن تقديم كند. در فرض فوت طلبكار نيز، با اينكه هر وارث تنها بخشي از طلب را دارد در صورتي كه سايرين به حق خود رسيده باشند، می‌تواند از تمام وثيقه براي وصول طلب خود استفاده كند.
ممكن است بين طرفين عقد شرط شود كه با پرداخت هر سهم از دين، به همان نسبت رهن نيز آزاد گردد يا با پرداخت هر سهم از دين، تمام رهن آزاد گردد در اين خصوص ماده 783ق.م تكليف را معين نموده و مقرر مي‌دارد: «اگر راهن مقداري از دين را ادا كند حق ندارد مقداري از رهن را مطالبه نمايد و مرتهن مي‌تواند تمامي‌ آن را تا تاديه كامل دين نگهدارد، مگر اينكه بين راهن و مرتهن ترتيب ديگري مقرر شده باشد». در واقع اين حق مرتهن است كه مي‌تواند با تراضي يا بدون تراضي، از اين حق بگذرد و تجزيه رهن را بپذيرد. از طرف ديگر اگر چند مال وثيقه يك طلب باشد در اين صورت نيز پرداخت قسمتي از طلب بر راهن يا راهنين حق ادعاي فك رهن نسبت به يكي از رهينه‌ها بوجود نمي‌آورد. اما بانك‌ها در بسياري موارد بنا به درخواست راهن، چنانچه باقيمانده ساير وثائق اصل وفرع مطالبات بانك راپوشش دهد از عين رهینه‌هاي مازاد فك رهن بعمل مي‌آورند و براي اين كار، اخذ مصوبه كميته اعتبارات كافي است.
ج – ضمان:
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی تعهد، بودن شیئ برعهده دیگری و بر عهده گرفتن و شیئ را در عهده قراردادن تعریف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است یا به حکم قانون، ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن ضمان عقدی گویند مانند ضمانت ناشی از عقد ضمان، اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد آن ضمان، ضمان قهری است مانند ضمان ناشی از اتلاف، تسبیب و ضمان ید.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسیم می‌شود قسم اول: ضمان قهری یا تعهدات و مسئولیتهایی که بدون رضای متعهد و به حکم قانون بر کسی تحمیل می‌شود مانند ضمان ناشی از غصب یا اتلاف. قسم دوم: ضمان عقدی یا ضمان ناشی از عقد، که یا به طور مستقیم نتیجه توافق درباره ایجاد آن یا تخلف از اجرای تعهدهای قراردادی است مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد 684 و 685ق.م). قسم اول که همان مسئولیت مدنی است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می‌شود، این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684ق.م) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مدیون) به طور معمول بریء است و به او مدیون نیست، اما در عقد حواله ذمه محالٌ علیه نسبت به محیل مشغول است، اگر محالٌ علیه به محیل مدیون نباشد پس از قبولی در حکم ضامن است (ماده 727ق.م).

مبحث دوم:
نحوه شکل‌گیری نظام بانکی و شرایط اعطای تسهیلات
بانکداری در جهان زمانی آغاز شد که داد و ستد و مبادله کالا (‌غیراز مبادلات جنس به جنس) بین مردم شروع وحتی با گسترش تجارت پیش ازآنکه پول به مفهوم جدید مورد استفاده قرارگیرد نیاز به خدمت مؤسسات بانکی محسوس تر گشت و احتیاج به یک وسیله پرداخت سنجش ارزش‌ها و به ویژه وصول مطالبات ازمشتریان دور و نزدیک با وجودخطرات ناشی ازنقل وانتقال پول ایجاب می‌کرد که این فعل و انفعال توسط مؤسساتی بنام بانک انجام گیرد. در این مبحث دو گفتار مطرح می‌شود گفتار اول در رابطه با نحوه شکل‌گیری نظام بانکداری و گفتار دوم مربوط به شرایط اعطای تسهیلات می‌شود.
گفتار اول: نحوه شکل‌گیری نظام بانکی
نظام بانکداری در سه دوره قابل بررسی است که به ترتیب به دوره قدیم، دوره قرون وسطی و دوره جدید تقسیم شده، سپس بانکداری در ایران مطرح شده که به شرح ذیل است:
الف-بانکداری در دوره قدیم
1- بانکداری در بابل – در امپراطوری بابل معاملات به شیوه ابتدائی آن رواج داشت و حتی درقوانین حمورابی ‌مقرراتی برای دادن وام وقبول سپرده‌های تجاری ذکر و دستوراتی درباره سرمایه‌گذاری آمده است. درشهر بابل تجارتخانه‌ها و بانک‌های بزرگی وجود داشت که دادن حواله، برات و نیز گرفتن ربح معمول بود و میزان ربح 20% بوده و در مواردی به صدی چهل تا چهل و سه می‌رسیده است.
معابد این شهر حدود 2000 سال قبل ازمیلاد مسیح به عملیات بانکی محدودی مبادرت می‌ورزیدند و درمقابل تسهیلات، اموال غیر منقول به عاریت می‌دادند.
2- بانکداری در یونان: درکشور خدایان و ارباب علاوه بر بانک‌های خصوصی بعضی از معابد هم بکار صرافی اشتغال داشتند. سپرده‌های مردم را پذیرفته و به اشخاص یا شهرها وام اعطا می‌کردند. ازجمله معبد ذلفی بوده درشهرافسن و بعلت جنگ‌های مداوم داخلی، معابد مطمئن‌ترین محل برای نگاهداری و حفاظت اموال گرانبها و پردازش به شمار می‌آمده‌اند.
3- بانکداری در ایران قدیم: قبل ازدوره هخامنشی، بانکداری به طرزابتدائی مرسوم ولی درانحصار معابد و شاهزادگان بوده ودرزمان هخامنشیان بازرگانی رونق یافته وپول مسکوک رواج پیداکرده است. معروفترین این بانک‌ها اجیبی‌بوده که به مهاجرین یهودی مقیم بابل تعلق داشته و به کلیه امور بانکی از قبیل قبول سپرده، اعطای وام و رهن گرفتن املاک می‌پرداخته که سرمایه آن برای خرید وفروش منازل، احشام، غلامان کشتی‌های حامل کالا بکارمی‌رفته است.
4- بانکداری در رم: در اوایل تاسیس دولت رم که وصول مالیات‌ها به شکل مقاطعه به اشخاص واگذار می‌شده مامورین غالباً به شهرها و مؤسسات دولتی وام می‌دادند. در واقع به نوعی بانکداری مبادرت می‌ورزیدند. بانکدارهای رومی‌گذشته از تبدیل پول‌های خارجی به پولهای کشور و تعیین عیارآن‌ها و قبول سپرده و دادن وام، کار صندوقداری را هم برای مشتریان خودانجام می‌داده‌اند.