پایان نامه دیوان عالی کشور و آرای دادگاه‌ها

يا اينكه در محل جدا شدن و كنده شدن خرابي يا نقص ايجاد كند.
پس نتيجه مي‌گيريم كه صفت غير منقول براي اموال منقولي كه بواسطه عمل انسان استقرار يافته است صف اكتسابي است و همين كه مال از زمين يا بنا جدا شد وصف ذاتي آن (منقول) نيز باز مي‌گردد. همچنين ماده 15ق.م ثمره و حاصل باغات، مزرعه و احشام را مادام كه چيده يا درو نشده يا وضع حمل نكرده‌اند غير منقول دانسته است و همينطور ماده 16ق.م درختان و شاخه‌هاي آن و نهال و قلمه را مادام كه بريده يا كنده نشده است غير منقول مي‌داند.
اما استثنائاً اموال منقولي وجود دارد كه قانون مدني به تبع تعلق آنها به مال غير منقول آنها را در حكم مال غير منقول شمرده است مانند گاو و گاوميش كه اگر براي شخم زدن اختصاص داده شده باشند همينطور گاو آهن، تراكتور، بذر، كود و كليه ماشين‌آلات و اسباب و ادوات زراعت و تلمبه را در حكم اموال غير منقول دانسته و صلاحيت محاكم را نسبت به آنها مانند اموال غير منقول بيان كرده است (ماده 17ق.م) اما بايد دانست كه اين اموال منقول هستند و تنها از حيث صلاحيت محاكم و توقيف اموال در حكم غير منقول است.
و تنها بحثي كه از چهار دسته تقسيمات اموال غير منقول باقي مانده اموال تابع غير منقول هستند كه ماده 18ق.م به اين موضوع پرداخته و مقرر داشته حقوق عيني موضوع اموال غير منقول مانند حق انتفاع و حق ارتفاق و دعاوي راجعه به اموال غير منقول از نظر صلاحيت دادگاه‌ها تابع اموال غير منقول هستند.
سؤالي كه به ذهن مي‌رسد آيا اسقاط حق انتقال به غير در قرار داد رهني براي راهن صحيح است يا خير؟ و اگر صحيح است آيا ضمانت اجرا دارد؟
بايد گفت يكي از ويژگيها و اوصاف اصلي حق، امكان اسقاط آن است، خواه موضوع آن حق ديني باشد يا عيني. پس، ‌صاحب حق انتفاع يا ارتفاق مي‌تواند تنها به اراده خود آن حق را ساقط كند و مالك اختيار دارد كه از مال خود اعراض كند.
اسقاط انتقال به غير را در قرار دادهاي بانكي، مي‌توان به سه دسته تقسيم كرد فرض اول: تعهد مالك به خودداري از انتقال ملك (مورد رهن) به ثالث است. فرض دوم: سلب حق انتقال از مالك است. و در واقع هدف ايجاد نقصان در مالكيت مالك است. فرض سوم: انتقال مالكيت مورد رهن منوط به اجازه بانك است. با عنایت به مفاد شرطي كه به مالك تحميل شده معين نكرده كه منظور كدام قسم از فرضيات فوق است ناگريز در موارد اختلاف، تفسير با دادگاه خواهد بود. لذا فروض مذكور را به شرح ذيل بررسي مي‌نمائيم:
اگر تعهد مالك در برابر بانك را مبني بر خودداري از انتقال ملك فرض كنيم، در واقع التزام شخصي مالك تلقي مي‌شود و از حق مالكيت مالك كم نمي‌كند و مالك تنها متعهد شده است تا حق مورد نظر را تا اتمام مدت قرار داد اعمال نكند و نفوذ شرط نيز محدود به رابطه قراردادي و مدت قرارداد است و با توجه به اينكه بانك‌ها مقيد مي‌نمايند تا تسويه كامل بدهي، قرار داد رهني و مورد رهن پابرجا باشد لذا مي‌توان نفوذ شرط را تا تسويه كامل بدهي بدهكار فرض نمود. و چنانچه قبل از تسويه كامل بدهی، مالك مورد رهن را انتقال دهد تنها طرف قرارداد (بانك) مي‌تواند الزام مالك را به رعايت مفاد شرط از دادگاه بخواهد و مانع انتقال شود.
ضمانت اجراي تخلف از شرط، بطلان انتقال نيست زيرا، فرض اين است كه مالك حق عيني متعلق به خود را انتقال داده است و التزام شخصي مالك نمي‌تواند به معامله خريدار (ثالث) ملك صدمه بزند. تخلف از تعهد توسط مالك (رهن) به طرف قرارداد (بانك) حق مي‌دهد به استناد خيار تخلف از شرط، قرارداد رهني را فسخ كند. و اگر وجه التزامي‌يا جبران خسارتي به عنوان ضمانت اجرا در قرار داد رهني درج شده باشد به استناد آن مطالبه وجه التزام يا جبران خسارت نمايد.
درتأييد اين نظريه راي شماره 8909970404300673 مورخ 15/9/1389 از دادگاه عمومي‌حقوقي شعبه سوم اردبيل صادر گرديده كه علاوه بر اينكه نفوذ معامله را پذيرفته فروشنده را ملزم به انتقال قطعي(رسمی) مورد معامله كه در رهن بانك مي‌باشد بنام خريدار كرده است و در راي صادره به مواد 10-219-220ق.م و مواد 198-515 و 519 ق.آ.د، دادگاه‌هاي عمومي‌و انقلاب در امور مدني استناد كرده است و از طرفي فك رهن از ملك مورد معامله را منوط به تسويه حساب با بانك مرتهن كرده است.
ولي اگر فرض دوم را مبني بر سلب حق انتقال از مالك در نظر بگيريم در اين صورت تعهد تنها به التزام وي به عدم انتقال محدود نمي‌شود بلكه سلب حق است و بايستي بررسي شود كه آيا درج شرط سلب حق از مالك در قرارداد رهني نفوذ دارد و اگر دارد اين نفوذ كلي است يا جزئي؟
قانون مدني در ماده 959 سلب هر گونه حق مدني از جمله حق انتقال به غير را ممنوع كرده است. چنانچه مقرر مي‌دارد: «هيچ كس نمي‌تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراء تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند».
آنچه كه مسلم است منظور ماده 959ق.م سلب حق به طور كلي است و اگر مفهوم مخالف ماده مذكور را در نظر بگيريم سلب حق به طور جزئي منع نشده است بنابراين هر گاه مفاد شرط محدود به زمان و مقيد به فرض خاص باشد سلب جزئي است و قراردادهاي بانك نيز با توجه به اينكه محدود به زمان معين است لذا سلب جزئي تلقی می‌شود. در نتيجه حق انتقال مالك را به طور كلي سلب نمي‌كند تا با مقتضاي حق مالك كه همان قاعده تصرف است منافات داشته باشد. پس اگر فرض دوم را در مفاد شرط بانك‌ها در نظر بگيريم در اين صورت شرط صحيح و خللي هم به مفاد قرارداد وارد نمي‌كند.
آنچه كه مسلم است چون حق انتقال براي حفظ منافع طرف قرار داد (بانك) و ضمن تراضي با او از مالك سلب مي‌شود، تنها همان طرف (بانك) مي‌تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد. بدين ترتيب بايد گفت: نسبي بودن اثر قرار داد سبب مي‌شود تا معامله مخالف با شرط قابل ابطال از سوي كسي باشد كه شرط به سود او شده است. ولي قابليت استناد قرارداد در برابر اشخاص ثالث اين نتيجه را به بار مي‌آورد كه مشروط له بتواند در برابرهر انتقال گيرنده به مفاد آن (سلب حق انتقال از مشروط عليه) استناد كند. راهن نيز در برابر مرتهن همين وضع را دارد و حق ندارد وثيقه را به ديگري انتقال دهد، ولي اين منع تنها به سود مرتهن ايجاد مي‌شود و تنها اوست كه مي‌تواند ابطال معامله منافي با حق خود را بخواهد كه معمولاً به عدم نفوذ معامله تعبير مي‌شود.
ضمانت اجراي تخلف از این شرط براي مرتهن در چند فرض متصور است:
اول اينكه مي‌تواند با استناد به خيار تخلف از شرط، قرار داد را فسخ كند. (‌مواد 239 و 240ق.م)
دوم اينكه مي‌تواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد را از مالك بخواهد مشروط بر اينكه جبران خسارت در قرار داد درج شده باشد. (مواد 226 تا 230ق.م) يا چنانچه وجه التزام در قرار داد ذكر شده مطالبه وجه التزام نمايد.
سوم اينكه مي‌تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد در اين حالت دادخواست دعوي ابطال بايد به طرفيت هر دو طرف (فروشنده و خريدار) اقامه شود چرا كه هر دو طرف بايد حق دفاع از خود را در پرونده داشته باشند و حقوق هيچكدام تضييع نگردد و اگر دادخواست به طرفيت هر دو طرف اقامه نشود دادگاه نيز دعوي بانك (ذينفع) را رد خواهد كرد.
بنا به فرض سوم نيز اگر انتقال مالكيت مورد رهن را به اشخاص ثالث، منوط به اجازه يا اذن مرتهن (بانك) تصور نماييم در اين حالت انتقال مالكيت مورد رهن به اذن و اجازه مرتهن بستگي دارد و مالك نمي‌تواند از حق مالكيت خود به طور كامل بهره ببرد. چرا كه خود مالك، در حق خود محدوديت ايجاد كرده و چون اين محدوديت كلي نمي‌باشد لذا نمي‌توان ماده 959ق.م را شامل اين فرض كرد در رويه قضايي حاضر نيز اكثر دادگاه‌ها با اين استدلال كه چون عقد بيع بدون اجازه مرتهن (بانك) منعقد شده راي به عدم نفوذ معامله مي‌دهند و دفاتر اسناد رسمي‌نيز بدون اجازه بانك سند انتقال قطعي تنظيم نمي‌نمايند که در ذیل به تعدادی از آرای دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور و نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه اشاره می‌شود:
1-راي اصراري شماره 42- 12/8/1366 رديف 65/28 عدم موافقت بانك مرتهن نسبت به معامله پلاك مربوطه را دليل بر عدم امكان الزام فروشنده به انتقال رسمي‌مورد معامله دانسته است.
2- به موجب راي شماره 620-20/8/1376 هئيت عمومي‌ديوان عالي كشور بیان شده مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالكيت راهن نمي‌شود لكن براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقدم ايجاد مي‌شود كه مي‌تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را استيفاء كند و معاملات مالك نسبت به مال مرهونه در صورتي كه منافي حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از اينكه معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه بنابر مراتب مذكور در جايي كه بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه با شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتي است كه با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست.
3- طبق نظريه شماره 11045/7 مورخ 3/11/1379 اداره كل حقوقي قوه قضائيه بيان گرديده ملكي كه در رهن ديگري است قابل نقل و انتقال نيست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او.
سؤالي كه در اين مسأله بنظر مي‌رسد اینستکه اگر راهن عليرغم تعهد بر عدم انتقال، مورد رهن را مشروط به تسويه كامل بدهي نزد بانك مرتهن قبل از تنظيم سند رسمي‌بفروشد آيا اين معامله نافذ است يا خير؟
اداره كل حقوقي قوه قضائيه طي نظريه شماره 3918/7 مورخ 30/4/80 دررابطه با اين موضوع چنين اظهار نظر كرده است «چنانچه خريدار خانه (در رهن بانك) به بانك مراجعه و تمام دين راهن را دفعتاً واحده پرداخت كرده و بانك هم قبول كرده، دين راهن ساقط مي‌شود و به همين جهت معامله فاقد منع قانوني بوده و از شمول راي شماره 620 مورخ 20/8/1376 هيات عمومي‌ديوان عالي كشور و ماده 793 قانون مدني خارج است» و همچنين در نظريه شماره 6656/7 مورخ 30/7/1379 بيان نموده: «معاملاتي كه وام گيرنده (راهن) با رعايت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدني انجام دهد بلامانع است بنابراين چنانچه وام گيرنده در شرايط ضمني معامله، تعهد به تنظيم سند رسمي‌انتقال ملك پس از فك رهن كرده باشد، نظر به اينكه طبق ماده 267 قانون مدني ايفاء دين از جانب غير مديون نيز جايز است، طرف معامله ميتواند پس از پرداخت دين، خواستار فك رهن و تنظيم سند رسمي‌انتقال ملك شود و در صورت امتناع متعهد، به طرفيت وي اقامه دعوي كند».
با توجه به نظريات فوق و از آنجا كه در صورت تسويه بدهي مشتري نزد بانك، قبل از انتقال سند مالكيت و فك رهن، هيچگونه خللي به قرارداد رهني بانك وارد نمي‌شود و حقوق بانك كه همان طلب از مشتري، وصول مي‌گردد لذا اعمال چنين حقي توسط مشتريان از نظر عرف بانكداري بلامانع بوده و حتي در اكثر موارد بانك نيز در حين يا قبل از انجام معامله، موافقت خود را در اين خصوص اعلام مي‌دارد.