پایان نامه ضمانت نامه بانکی و سود مورد انتظار

بنابراین طرف معامله بانک‌ها باید هنگام اخذ تسهیلات کارت پایان خدمت یا معافیت از خدمت سربازی ارائه نمایند در غیر اینصورت، از پرداخت تسهیلات خودداری خواهد شد.
ولی هرگاه شخص حقوقی متقاضی تسهیلات باشد اخذ وملاحظه مدارکی از قبیل احراز نوع شرکت- اگهی روزنامه (‌در رابطه با تعیین مدت شرکت – صاحبان امضای مجاز- سرمایه ثبت شده شرکت)اساسنامه یا شرکتنامه به منظور احرازموضوعی که شرکت جهت انجام آن موضوع تشکیل یافته ضروری است و مشخص شود آیا تسهیلات را برای انجام همان موضوع تقاضا کرده‌اند یا خیر؟ همچنین احراز اینکه آیا دراساسنامه اجازه اخذ تسهیلات بانکی وایجاد تعهد برای شرکت یا اخذ وام تعیین تکلیف شده ا ست یا خیر؟ که در صورت مثبت بودن پاسخ، موارد دیگر مورد بررسی قرار می‌گیرد.
سؤالی که معمولا در بانک‌ها مبتلا به بوده و ذهن را مشغول کرده اینست که در شرکت با مسولیت محدود، مطابق ماده 94ق.ت هر یک از شرکاء فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی‌خاص به موجب ماده 1 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی‌سهام آنها است. حال اگر چنین شرکت‌هایی از بانک تسهیلات بخواهند و مبلغ تقاضا بیش از سرمایه ثبت شده اعم از آورده نقدی و غیر نقدی باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده یا مبلغ اسمی‌سهام صحیح است و آیا هیأت مدیره و صاحبان امضاء اختیار قبول تعهدات بیش از سرمایه در شکت با مسئولیت محدود یا مبلغ اسمی‌سهام در شرکت سهامی‌خاص به عهده شرکت را دارند و چنانچه برای این تعهد ضامن بدهند عقد ضمانت که یک عقد تبعی و تابع عقد اصلی است معتبر خواهد بود یا خیر؟
ازآنجا که در ماده 94ق.ت به مسئولیت شرکا ء تصریح شده است مسئولیت شرکت را نمی‌توان از ماده مذکوراستنباط کرد وچون قانونگذارحداقل و حداکثری برای سرمایه شرکت معین نکرده است از طرفی در شرکت سهامی‌خاص حداقل سرمایه یک میلیون ریال در نظر گرفته شده است (‌ماده 5 لایحه اصلاح قانون تجارت). بنابراین شرکت‌های مذکور می‌توانند با مبلغ ناچیزی سرمایه تشکیل گردند و مجموع سرمایه اولیه و ذخیره‌های آتی آنها، دارایی شرکت را تشکیل می‌دهند که تضمین پرداخت طلب طلبکاران شرکت است. پس سرمایه ثبت شده این شرکت‌ها را نمی‌توان به عنوان کل سرمایه شرکت تلقی کرد چرا که اولاً مبلغ آن معمولا ناچیز است ثانیاً احتمال دارد پس از ثبت سرمایه، موجودی حساب که به موجب آن سرمایه به ثبت رسیده است از بانک خارج گردد یا اصلاً موجودی حساب وجودنداشته باشد تا به عنوان سرمایه تلقی گردد ناگزیر بانک‌ها بایستی نسبت به شناسایی اموال و دارایی این شرکت‌ها اهتمام ورزند و این امر با حجم کار زیاد بانک و کمبود نیروی انسانی بانک‌ها، امکان پذیر نیست.
در عمل بانک‌ها و سایر کسانی که اعتباری در اختیار شرکت قرار می‌دهند، از مدیر شرکت می‌خواهند پرداخت دین شرکت را شخصاً تضمین کند و به عبارت دیگر، شخصاً ضامن پرداخت دیون شرکت شود.این امر عملاً از شرکت با مسئولیت محدود یک شرکت مختلط غیر سهامی‌و از شرکت سهامی‌خاص یک شرکت مختلط سهامی‌می‌سازد که در آن یکی از شرکاء (مدیر) مسئولیت تضامنی و شخصی خواهد داشت
اما بحث به اینجا ختم نمی‌شود باید بدانیم که آیا ضمانت از شخصی که فاقد دارایی است یا دارایی کمتر از تعهداتش دارد صحیح است یا نه ؟
برای پاسخ به این موضوع باید به قانون مدنی ایران مراجعه کرد که دراین رابطه ماده 695 مقرر می‌دارد: «معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست» این ماده نشان می‌دهد که مالدار بودن مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نیست چرا که ممکن است بعضاً ضمانت به طور تبرعی واقع شود و اذن و اجازه مضمون عنه نیز برای قبول ضمانت توسط ضامن وجود نداشته باشد که دراین مورد ماده 720 ق م مقرر می‌دارد: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد» حتی ماده 267ق.م مقررداشته: «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد» پس اگرکسی بدون اذن مضمون عنه ضمانت وی را به عهده بگیرد با استناد به ماده 267ق.م می‌توان نتیجه گرفت که در صورت پرداخت مورد ضمانت توسط ضامن، مشارالیه حق مراجعه به مضمون عنه را نخواهد داشت اعم از اینکه مضمون عنه قدرت پرداخت مورد ضمانت را داشته یا نداشته باشد.
از طرفی در رابطه با اینکه آیا می‌توان به شرکت فاقد سرمایه تسهیلات پرداخت کرد و شرکت را بدهکار نمود گفته می‌شود قانون مدنی در مالداربودن یا عدم توانایی مقترض در استرداد مورد قرض بحث نکرده است در شرح لمعه شهيد ثانی نیز صرفاً به اهلیت طرفین عقد قرض اشاره شده است.
پس می‌توان نتیجه گرفت که پرداخت تسهیلات به شرکت‌های با مسئولیت محدود و سهامی‌خاص هرچند دارای سرمایه ثبت شده کمتری باشند ایراد قانونی ندارد وضمانت از چنین تعهدی نیزصحیح خواهد بود اما بانک‌ها باید باحداقل ریسک پذیری به مشتریان تسهیلات بدهندوبرای کاهش ریسک، لازم است در اخذ وثائق و تضمینات دقت کافی بعمل آورند که بتواند در صورت عجز شرکت از استرداد بدهی، جبران کننده مطالبات بانک باشد و معمولاً بهترین راه، اخذ وثیقه غیرمنقول با تنظیم قرارداد رهنی یا ضمانت نامه بانکی یا سپرده‌های نقدی است تا صاحبان شرکت خود را ملزم به استردادطلب بانک بدانند و احتمال سوء استفاده به حداقل برسد.
و از آنجا که احراز اهلیت قانونی شرط دیگری از پرداخت تسهیلات به مشتریان و انعقاد قرارداد است لذا به بررسی این اهلیت می‌پردازیم. پس از احراز هویت متقاضی بحث اهلیت قانونی وی مطرح می‌شود و آن عبارت از صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد واین صلاحیت دو نوع است:1-اهلیت تمتع 2- اهلیت استیفاء یا تصرف
اهلیت تمتع یا تملک:صلاحیتی است که شخص به موجب آن می‌تواند از حقوق خصوصی بهره‌مند باشد و صاحب حق و تکلیف شود چنانچه ماده 956ق.م مقرر می‌دارد: «اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود» علیرغم اینکه در این ماده نامی‌از اهلیت تمتع برده نشده است اما مشخصاً بحث از اهلیت تمتع می‌کند و هر انسانی را بدون توجه به سن یا توانائی دارای اهلیت می‌داند.
اهلیت استیفاء یا تصرف: عبارت از صلاحیت اجرای حقی است که به حکم قانون به کسی داده شده است مانند صلاحیت مالکی که می‌تواند برای گرفتن اجاره و راندن غاصب بر او اقامه دعوی کند یا با دیگران درباره انتقال حق خود طرف معامله شود اهلیت استیفاء همیشه با تمتع از حق همراه است زیرا شخص باید حقی را دارا باشد تا سخن از اعمال آن به میان آید ولی هر صاحب حقی نمی‌تواند آن را اجرا کند چنانکه صغیر و سفیه و مجنون قادر نیستند بدون دخالت ولی یا قیم در حقوق خودتصرف کنند پس عدم اهلیت تصرف وضع کسی است که از حق معامله کردن بهره‌مند است اما نمی‌تواند این حق را شخصاً اعمال کند و فقط می‌تواند بوسیله نماینده قانونی خود اعمال حق نماید.
ماده 957ق.م مقرر می‌دارد: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود»و ماده 958 همین قانون بیان می‌کند «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگراینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد» و چون اخذ تسهیلات و انعقاد قرارداد مالی توسط مشتریان یکی از مصادیق اجرای حق است بنابراین یکی از شرایط آن دارا بودن اهلیت قانونی است شخصی که مشتری بانک می‌گردد در صورتی اهل محسوب می‌شود که بالغ، عاقل ورشید باشد (‌ماده 211 ق.م).
سن بلوغ به موجب تبصره 1 ماده 1210ق.م درپسر پانزده سال تمام قمری ودر دختر 9سال تمام قمری است و بنا به ماده 1210ق.م «هیچکس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد». در عین حال به موجب تبصره 2 همین ماده «اموال صغیری راکه بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد». لذا با توجه به ماده 418 قانون تجارت و رای وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 دیوان عالی کشور و نظریه شماره 934/7 مورخ 11/2/70 اداره کل حقوقی قوه قضائیه که سن لازم برای کلیه معاملات، عقود و ایقاعات را به استثناء نکاح و طلاق 18 سال شمسی معرفی کرده و رویه قضایی دادگاه‌ها و عرف بانک‌ها در خصوص شرط پرداخت تسهیلات بانک‌ها می‌توان نتیجه گرفت:
الف- هر شخصی که به سن 18 سال تمام شمسی رسیده، اعم از مذکر و مونث دارای اهلیت قانونی است و هرگونه معاملات مالی و غیر مالی را می‌تواند انجام دهد مگر اینکه عدم رشد یا جنون او به موجب حکم دادگاه ثابت شده باشد که در صورت اخیر فاقداهلیت قانونی خواهد بود و حسب مورد ولی خاص یا قیم یا وصی اوباید به نمایندگی از او اقدام نماید علیرغم ظاهرتبصره 2 ماده 1210ق.م، عرف جامعه احراز رشد بالای 18 سال تمام شمسی را لازم نمی‌داند و قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13 شهریور ماه سال 1313 مؤیدهمین امر است.
ب- پسر یا دختری که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده است می‌تواند برای احراز رشد خود، حکم رشد از دادگاه اخذ نماید که در این صورت از نظر بانک دارای اهلیت قانونی خواهد بود.
ج- به موجب ماده 418 قانون تجارت «…. در کلیه اختیارات وحقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر درتادیه دیون او باشدمدیرتصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند»بنابر این تاجری که حکم ورشکستگی اوصادرشده، ازتاریخ صدور حکم، حق اخذتسهیلات بانکی را ندارد وچنانچه قبل از صدور حکم ورشکستگی از بانک تسهیلات دریافت کرده باشد در این صورت بانک باید برای وصول طلب خود به مدیر تصفیه مراجعه کند که دراین رابطه این سؤال به ذهن می‌رسد آیا صرف مراجعه عادی بانک به مدیر تصفیه می‌تواند ملاک برای وصول طلب از مدیر تصفیه باشد یا بایستی اقامه دعوی کند؟ در این رابطه باید توجه داشت در قرارداد‌های بانک‌ها مقررمی‌گردد بانک حق داردمطالبات خود را از اموال و موجودی حساب‌های مشتری بدون توسل به اقدامات قانونی وصول یا برداشت نماید و بدهکار حق هرگونه اعتراضی را در این مورد از خود سلب می‌نماید تفویض این حق به بانک امتیازی است که به موجب اصل آزادی اراده‌ها و ماده 10 ق م به بانک‌ها داده می‌شود و مانعی برای استیفای طلب بانک از طریق اقدام قانونی به استناد قرارداد تنظیمی‌نخواهد بود لذا بنظر می‌رسد توسل به اقدامات قانونی برای وصول طلب بانک نیاز نباشد و صرف اعلام مانده بدهی و مطالبه آن برای مدیر تصفیه کافی باشد تا بانک را در ردیف غرماء قرار دهد، ضمن اینکه بانک اگر دارای قرارداد رهنی باشد به موجب مواد 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب 24/4/1381 و 518ق.ت نسبت به سایر غرما، حق تقدم دارد و می‌تواند مطالبات خود را از محل فروش مال مورد رهن با نظارت مدیر تصفیه برداشت کند.
ب – بررسی طرح یا عملیات موضوع اعطای تسهیلات و نظارت بر حسن اجرای آن:
طرح یا معامله موضوع اعطای تسهیلات بایستی از لحاظ اقتصادی، مالی و فنی توجیه پذیر باشد و توجیهات مذکور بایستی متضمن سودآوری طرح وعملیات تجاری و امکان اجرای آن در زمان معین ممکن باشد نهایتاً اصل وجوه تسهیلات و سود مورد انتظار، طی دوره مشخصی قابل برگشت باشد. همچنین با توجه به سیاست کلی نظام جمهوری اسلامی‌ایران، فرآیند اشتغالزایی داشته باشد.
بررسی عملیات تجاری و طرح جهت اعطای تسهیلات به صورتی انجام می‌شود که امکان نظارت بانک بر چگونگی مصرف وجوه تسهیلات و بهره برداری از طرح، وجود داشته باشد. اهمیت بررسی عملیات تجاری و طرح از آنجا مشخص می‌شود که همیشه یادآور نکات ذیل باشیم.
رسالت سیستم بانکی صرفاً مصرف وجوه و ایجاد در آمد نیست، بلکه ایجاد صنایع جدید وحفظ موجودیت واستقلال صنعتی، تولیدی و کشاورزی کشور و شکوفایی و رونق اقتصادی از طریق تأمین منابع مالی برای بخشهای مختلف صنعتی وبازرگانی وخدماتی درجهت نیل به اهداف و سیاستهای کلی نظام وایجاد بنیانهای صحیح وسالم اقتصادی و رفع نیازهای کشور است.
بانک‌ها امین صاحبان سپرده در بکارگیری سپرده‌های مردم هستندورعایت اصول امانتداری، مسئولیت عظیم شرعی و قانونی را موجب می‌شود که صرفه وصلاح و غبطه امانتگذار را باید رعایت نموده و وجوه امانی مردم را به نحوی به کارگیرد که قابل برگشت باشد و بیشترین سود را نصیب سپرده گذار نماید.
چون بانک‌ها جزء مؤسسات انتفاعی هستند بایستی نه تنها هزینه‌های خودشان را تأمین کنند، بلکه منبع درآمدی برای صاحبان سپرده ودولت هستند بنابراین بررسی طرح یا معامله باید به گونه‌ای صورت بگیرد که سود مورد انتظار حاصل شود و تسهیلات در اموری به مصرف برسدکه متضمن منفعت و سود مشروع برای بانک باشد.
اصل و سود مورد انتظار وجوهی که به عنوان تسهیلات به مشتریان اعطاء می‌شود به آسانی قابل برگشت باشد و وجوه بانک در دست عده‌ای خاص متوقف نگردد زیرا که بانک واسطه تنظیم، کنترل و هدایت گردش پول و تسهیل در امور پرداختها و دریافتهاو مبادلات و معاملات است و در وضع کنونی یکی از مشکلات و معضلات سیستم بانکی کشور، وجود اقلام مطالبات معوق بسیار بالای بانک‌هاست که درنتیجه عدم توجه به امور اشاره شده ایجاد شده است.
ج- اخذ تضمین و وثیقه: