پایان نامه عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی و قصد مشترک طرفین

باتوجه به توضیحات مذکور قراردادهای داخلی بانک اسناد عادی تلقی می‌شود و به موجب ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا در حکم لازم الاجراء هستند و عبارت از اسنادی است که اجرای مفاد آن بدون نیاز به گرفتن رأی از دادگاه و با مراجعه مستقیم به اداره ثبت امکان پذیراست (مانند چک) بر خلاف سند غیر لازم الاجراء که اجرای آن مستلزم صدور حکم از دادگاه است.
در حقیقت تشکیلات اجرایی مربوط به اجرای مفاد اسناد عادی در حکم سند لازم الاجراء، اجرای ثبت است که اجرای مفاد اینگونه اسناد را قبل از مراجعه به دادگستری و صدور حکم قطعی به عهده دارد. بنابراین لازم الاجراء بودن سند امتیاز قابل توجهی است که در قانون برای تعدادی از اسناد پیش بینی شده است.
ماده 15 اصلاحی مصوب 28/12/1365 قانون عملیات بانکی بدون ربا کلیه قراردادهای منعقده داخلی بانک‌ها را در حکم اسناد رسمی‌دانسته و لازم الاجراء معرفی می‌کند، چنانچه مقرر می‌دارد: «کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود در حکم اسناد رسمی‌بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم الاجراء بوده و تابع مفاد آئین نامه اجرائی اسناد رسمی‌می‌باشد…»
اما درج «عدم وجود اختلاف بین طرفین» در قانون این احتمال را به دنبال دارد که مشتری به هنگام درخواست صدور اجرائیه توسط بانک، مدعی اختلاف بین خود و بانک باشد در این صورت ناگزیر باید پرونده‌ای در دادگستری تشکیل و به موارد اختلاف طرفین رسیدگی شود که این امر موجب اطاله در وصول مطالبات بانک خواهد شد لذا مسئولین به منظور احتراز از تأخیر در بازگشت سرمایه یا سوخت شدن سرمایه بانک که متعلق به مردم است در اخذ وثیقه، دقت بیشتری بعمل می‌آورند در صورتیکه بنده معتقدم قراردادهای داخلی بهترین وسیله در جهت رفع مشکلات مردم از جمله جلوگیری از هزینه‌های اضافی برای خرید سفته یا هزینه‌های واخواست و غیره است از طرف دیگر ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی مصوب 5/4/1386 مجلس شورای اسلامی‌ضمن نادیده گرفتن موارد اختلاف، اخذ قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی را چه در دادگاه‌ها و چه اجرای ثبت میسر ساخته و مقرر می‌دارد:«کلیه قرادادهایی که بین بانک و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی‌بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تأمین خواسته برخوردار می‌باشد» لذا پیشنهاد می‌شود مسئولین بانک‌ها، بجای تحمیل هزینه‌های اضافی به مشتریان از قراردادهای لازم الاجراء بهره کافی ببرند.
گفتار دوم: تضمین اشخاص
شناخت اشخاص مستلزم شناخت شخصيت است و شخصيت عبارت از قابليتي است در انسان كه بتواند در جامعه داراي حق و تكليف شود و آنرا اعمال نمايد.
هريك از افراد انساني داراي شخصيت است و مي‌تواند بوسيله آن داراي حق و تكليف شود و آنرا اجراء كند. اين قابليت از طرف خداوند به انسان عطا شده است. همه موجودات داراي شخصيت هستند اما براي اعمال حق بايد داراي شرايطي باشند و آن اهليت است.
انسان از بدو تولد داراي اهليت تمتع مي‌گردد و مي‌تواند داراي حقوقي گردد كه شرع و قانون آن را مباح شمرده است كه ماده 956ق.م بر اين موضوع اشاره دارد. اما براي اعمال اين حقوق رشد شرط است هرانساني قبل از رسيدن به سن رشد يا اخذ گواهي رشد از دادگاه قادر به اعمال حقوق مالي خود نيست. سن رشد در قانون ايران مشخص نشده اما با توجه به رويه دادگاه‌ها و عرف و عادات جامعه 18 سال تمام شمسي ملاك قرارمي‌گيرد.
طبيعت وجودي اشخاص موجب مي‌شود تا طرف معامله مستقيم يا غيرمستقيم يكديگر قرار گيرند و بانك‌ها نيز ازاین امر مستثني نيستند بنابراين در ارائه خدمات بانكي ناگزير به برقراري روابط مالي با اشخاص هستند از جمله اين روابط پرداخت تسهيلات و پذيرش ضمانت اشخاص است.
هر شخص حقیقی یا حقوقی که دارای اهلیت استیفاء باشد می‌تواند ضمانت یک چند شخص را که از بانک‌ها تسهیلات دریافت می‌کنند به عهده بگیرد و همچنین چند شخص می‌توانند از یک شخص گیرنده تسهیلات ضمانت نمایند در هر صورت احراز اهلیت اعتباری و توان پرداخت مبلغ ضمانت به عهده بانک پرداخت کننده تسهیلات و رئیس شعبه مربوطه است بنابراین ضامن یا ضامنین معرفی شده توسط گیرنده تسهیلات، قردادهای منعقده مابین مشتری و بانک را به عنوان ضامن امضاء می‌کند و اگر علاوه از قرارداد، اسناد تجاری به عنوان وثیقه معرفی شوند ظهر این اسناد توسط ضامنین امضاء و تعهد می‌گردد و معمولاً بانک‌ها متن «اینجانب / این شرکت ـ فرزند / بشماره ثبت ـ به شماره شناسنامه ـ کد ملی / شناسنامه ملی ـ صادره از / ثبت شده در ـ مقیم… پرداخت وجه…. را در سررسید متضامناً با متعهد و سایرین تعهد و تضمین می‌نمایم» در ظهر اسناد تجاری با مهر درج می‌کنند و ضامن پس از مطالعه، امضاء می‌نماید. بنظر می‌رسد درج متن مذکور به منظور آوردن قرینه برای عدم انتقال و درج مسئولیت تضامنی ضامن با بدهکار باشد.
اما با در نظر گرفتن مواد 249، 309 و 403ق.ت و نظریه شماره 4025/7 مورخ 17/6/77 اداره کل حقوقی قوه قضائیه که مواد یاد شده مسئولیت تضامنی ظهر نویس با متعهد را بیان داشته و نظریه مذکور ظهرنویسی توسط شخص ثالث را ضمانت می‌داند به درج جمله یاد شده در ظهر اسناد تجاری نیاز نباشد.
لازم است دراین قسمت ماهیت ضمانت از منظر فقه و حقوق موضوعه مورد توجه قرار گیرد که به توضیح مطالب می‌پردازیم.
الف – اقسام ضمانت از اشخاص
یکی از اساتید حقوق ضمان عقدی را از نظر اعتبار چگونگی ارتباط با عقد به اقسام ذیل تقسیم می‌کند:
1 ـ ضمانی که در نتیجه محقق نشدن خواست طرفین و بر مبنای قصد معاوضی آنان ایجاد می‌شود. مانند «ضمان معاوضی» ناشی از تلف مورد معامله پیش از تسلیم (ماده 387ق.م) یا ضمان درک ناشی از تعلق مورد معامله به دیگری (ماده 390ق.م)
2 ـ ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می‌شود و به موجب آن باید خسارت عهد شکنی را جبران کند (ماده 221ق.م)
3 ـ ضمان عقدی، که به موجب قراردادی شخص ملتزم می‌شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر کند (مواد 684 به بعدق.م)
چنانکه ملاحظه می‌فرمایند ضمان مورد استفاده در بانک، قسمت اول بند 3 می‌باشد یعنی ضامن طی قراردادی با بانک ملتزم به پرداخت بدهی دیگری می‌گردد.
از نظر فقهی عقد ضمان به دو معنی عام و خاص بکار می‌رود: معنی عام ضامن، شامل عقد ضمان، حواله و کفالت می‌شود با این تفاوت که هر گاه به طور مطلق و بدون قرینه‌ای بکار رود مقصود عقد ضمان است ولی اراده عقد حواله و کفالت باید بوسیله قرینه‌ای روشن شود.
معنی خاص، ناظر بر عقد ضمان به مفهومی‌است که در قانون مدنی آمده است (ماده 684ق.م) بدین ترتیب برای تحقق ضمان، باید شخص در برابر طلبکار تعهد کند که دین بدهکار را بپردازد و دین تعهد مورد قبول طلبکار واقع شود.
ب- مسئولیت ضامن و مضمون عنه از دیدگاههای مختلف:
1 ـ ضمان نقل ذمه به ذمه: در فقه امامیه که حقوق مدنی نیز از این نظر پیروی کرده است نظر اجماعی فقها بر این است که، در اثر ضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین، ذمه مدیون برئ می‌شود و به ذمه ضامن منتقل می‌گردد از پاره‌ای روایات نیز چنین استفاده می‌شود که ظاهر از ضمانت دین در زمان پیامبر این بوده که مدیون در برابر طلبکار بری می‌شود و ضامن بجای او مدیون می‌گردد.
2 ـ گروهی دیگر معتقدند هدف طلبکار از پذیرفتن ضامن این است که برای طلب خود وثیقه‌ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی‌پناه نماند. پس اگر در نتیجه ضمان مدیون، مدیون اصلی بری شود و او در برابر ضامن تنها بماند به این هدف نمی‌رسد. زیرا احتمال دارد ضامن نیز اموال خود را پنهان یا تلف کند و طلبکار از جابجایی دین سودی نمی‌برد. از سوی دیگر ضامن نیز نمی‌خواهد که خود به طور مستقیم مدیون شود و بدهکار را رها سازد. مفاد عرفی ضمان و تمایل ضامن بر این است که وثیقه دین قرار گیرد و رابطه حقوقی اصلی از بین نرود. بدین ترتیب، اثر حقوقی عقد بایستی تابع خواسته طرفین باشد، و مقتضای آن را قانونگذار بر این مبنا تعیین کند. مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و سایر کشورهای اروپایی از این مفهوم ضامن طرفداری می‌کند و نویسندگان حقوقی این گروه، ضامن را نوعی وثیقه شخصی می‌پندارند، ولی درباره چگونگی این وثیقه یکسان نمی‌اندیشند.
بعضی ادعا می‌کنند که پس از تحقق ضامن، ضامن مسئولیت تضامنی پیدا می‌کند و طلبکار می‌تواند بهر کدام که می‌خواهد یا به هر دو برای مطالبه تمام یا بخشی از طلب رجوع کند. منتها جمعی تأیید کرده‌اند که در اثر ضمان دو ذمه بوجود می‌آید و ضمیمه یکدیگر می‌شود، دین بر ذمه ضامن قرار می‌گیرد و طلبکار می‌تواند به عنوان مدیون به او رجوع کند. ولی گروه دیگر گفته‌اند برای اینکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد هیچ لزومی‌ندارد که او نیز مدیون شود و کافی است که طلبکار حق مطالبه دین را از او هم داشته باشد پس آنچه به این ضمیمه می‌شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلبکار به هر یک از مدیون یا ضامن است. قانون تجارت در مواد 249 و 403 از این نظر پیروی کرده است.
گروه دوم که در عین حال که اثر ضمان را نقل ذمه مدیون به ضامن نمی‌دانند ذمه مدیون اصلی را از ضامن، که به عنوان وثیقه طلب تلقی می‌شود، ممتاز می‌سازند. دین ضامن جنبه فرعی و تبعی دارد و طلبکار در صورتی می‌تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مدیون اصلی بگیرد. نتیجه طبیعی این تعبیر، لزوم رجوع طلبکار به مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است.