دانلود پایان نامه
اين براي آن است که شهادت متضمن معناي ولايت است منظور از حضور شهود آن است که اهميت عقد را با اعلان تکريم آن اظهار کنند، بنابراين عقد با حضور صغير و ديوانه صحيح نيست. زيرا آنها اهل شهادت نيستند
ب) تعدد
از دیگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن می‌فرماید:
«وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّ‌جَالِكُمْ فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَ‌جُلَيْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ‌ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى»
دو تن از مردان را گواه آريد و اگر دو تن نيابيد يک مرد و دو زن هرکه را راضي شوند گواه گيريد که اگر يک نفر آنها فراموش کنند ديگري را در خاطر باشد
ج) شرط سماع
يکي ديگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدين را بشنوند به نحوي که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زيرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پيدا نخواهد کرد. بنابراين اگر شهودي که فاقد شنوايي باشند حضور داشته باشند و يا به خواب رفته باشند منعقد نمي‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گيرد بايد شهود آن را ببينند و مقصود را دريابند.
د) شرط عدالت
شرط ديگر شهود عدالت است. مالکيه، شافعيه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد مي‌دانند و مي‌گويند غرض از شهادت تکريم عقد است و اين تکريم با شهادت فاسق حاصل نمي‌شود زيرا فاسق شخصاً اهل کرامت نيست. اما حنفيه، عدالت را براي شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون اين وصف هم عقد نکاح صحيح خواهد بود و چنين استدلال مي‌‌کنند: وقتي فاسق اهليت انشاي عقد نکاح را به عنوان ولايت و وکالت خود و ديگران داشته باشد، پس صلاحيت حضور در مجلس عقد ديگري را نيزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زيرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حين نزاع و يا انکار نيست، بلکه هدف ديگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را ميان مردم است که با شهادت غير عادل هم انجام پذير مي‌باشد.
مبحث سوم: شروط عاقدین
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی شرایطی که متعاقدین عقد نکاح باید حائز آن باشند، پرداخته می‌شود.
گفتار اول: اکراه در عقد
اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدنی در ماده1070 می‌گوید: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».
مستنبط از این ماده این مطلب است که در صورتی كه در عقد نكاح با نبود رضایت یكی از طرفین مواجه باشیم، بنابر مفهوم ماده 1070 قانون مدنی و اصول كلی جاری در عقود اكراهی، «نكاح» غیر نافذ است و باید منتظر ماند كه آیا شخص اكراه شده بعد از زوال كراهت، برای نفوذ و اثر بخشیدن به اراده خود رضایت می‌دهد. یعنی به اصطلاح آن را تنفیذ می‌كند یا اینكه راضی نشده و حاضر به برقراری رابطه نكاح نیست بنابراین آن را رد می‌كند. ثمره‌ای كه از این بحث حاصل می‌شود، این است كه روابط حقوقی افراد دست خوش تهدیدات و فشارهای خارجی وارده بر آنها نگشته و قانونگذار در صدد حمایت از اشخاصی باشد كه بر اثر اكراه و تحمیل، تن به انعقاد عقدی داده‌اند، كه هیچ میل باطنی برای آن نداشته‌اند.
این موضوع برگرفته از فقه امامی است. فقهای مذهب امامی بالاجماع نکاح اکراهی را غیر نافذ می‌دانند. چنین نکاحی اگر متصل به رضایت شود صحیح، و در صورت عدم رضایت، باطل است.
آقای محقق داماد در تفسیری گسترده به این موضوع پرداخته می‌گوید:
در فقه اماميّه موضوع قصد انشاء و رضايت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحيح نمى‌باشد، يعنى در صحّت عقد تراضى طرفين بدون قصد انشاء كافى نيست، كما اينكه قصد انشاء بدون تراضى كفايت نمى‌كند.
صحّت عقد مكره پس از زوال كره و حصول رضايت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از اين نظر ايرادى متصوّر نمى‌باشد. ممكن است چنين تصوّر شود كه چون حديث رفع (رفع ما استكرهوا) اعمال انجام شده از روى كره را بى‌اثر دانسته (مثل آنكه كسى از روى كره اقرار به دينى نمايد كه بى‌ترديد چنين اقرارى بى‌اثر است)، بنابراين عقد انجام شده از سوى مكره نيز بكلّى باطل و بى‌اثر است هر چند كه مكره پس از زوال كره اجازه كند.
ولى چنين تصوّرى باطل است، زيرا حديث مزبور مبيّن يك موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدين معنى كه شرع مقدّس براى رعايت نفع مكره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه كه نفى اثر فعل مكره به نفع وى باشد عمل انجام شده كان لم يكن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه كه مكره خود پس از زوال كره آثار عمل انجام شده را بپذيرد، و رضايت خود را به آن اعلام نمايد.
گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل
بر اساس فقه امامی هر عقدی که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر این اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار میباشد.
مرحوم طبابائی یزدی در حاشیه مکاسب می‌نویسد:
«محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحة من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج»
در حقوق امامیه از این مطلب به عنوان شرط نتیجه در صحت عقد یاد می‌شود. قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج مرحله پایانی قصد و یا قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند.
بر اساس فقه حنفی و سایر مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتی اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحیح است و پس از انعقاد کلیه آثار عقد صحیح بر آن بار می‌شود.