دانلود پایان نامه

مبحث اول : مفهوم قاعده فقهي و مشخصات قاعده حقوقي
در اين مبحث ضمن بيان معناي لغوي فقه به تفاوت فقه و شريعت اشاره شده است .
گفتار اول : مفهوم قاعده فقهي
الف) قاعده
قاعده در لغت به معناي پايه و اساس است و از همين روست که به پايه هاي قواعد البيت گفته مي شود، اما در اصطلاح متعارف اصل ، ضابطه و قانون بوده و به معناي حکمي کلي است که بر جزئياتش منطبق مي شود .
ب) فقه
در لغت به معناي فهميدن و دانستن هر چيزي است ولي با ظهور و گسترش اسلام به معناي فهم و شناخت دين استعمال مي شود. لذا براي دانستن معناي اصطلاحي فقه ابتدا بايد به مفهوم شريعت توجه نمود كه همان دستورها و احكامي است كه شارع مقدس اسلام وضع يا تاييد نموده است . اما فقه در اصطلاح گاه به معناي مجموعه مسائلي است كه از ادله تفصيلي به دست آمده است و گاه به معناي دانشي است كه ادله احكام شرعي را مورد بررسي قرار مي دهد در نتيجه تفاوت شريعت با فقه آن است كه اولا شريعت مجموعه احكام شرعي است، اعم از آن كه فقها آن را كشف و استنباط كنند يا نكنند. حال اگر به هر علتي اين احكام از بين رفته باشد از زمره شريعت محسوب نمي شود. ثانيا در ميان احكام شريعت هيچگاه تناقض و تعارض مشاهده نمي شود ولي در ميان احكام فقهي تعارض وجود دارد. زيرا فقه برداشتهاي فقها از شريعت است و در نتيجه ممكن است فهم يك فقيه با فقيه ديگر متفاوت باشد.

ج) وي‍‍ژگي قواعد فقهي
اول اينكه چون قاعده است حكمي است كلي كه عموميت داشته و مختص به يك مورد نيست. دوم اينكه شرعي است، يعني آنرا شارع مقدس بيان يا امضا كرده است. بنابراين آنچه شارع مقدس وضع يا امضا نكرده و يا اگر امضا كرده جزيي است، قاعده فقهي ناميده نمي شود(حاجي ده آبادي ، احمد، 1384، صفحه 30)
گفتار دوم : مشخصات قاعده حقوقي
با توجه به اينكه حقوق و قوانين ما برگرفته از فقه اسلامي است و قانون گذار ما هم با تبعيت از نظر مشهور فقها قوانين موجود را تنظيم نموده است ، لازم است مشخصات قاعده حقوقي بيان گردد(مدني ، سيد جلال الدين ، 1372، ص 3930)

الف) كلي بودن
قاعده حقوقي مانند ساير قواعد شامل تمامي افراد جامه مي شود، يعني همه را مخاطب قرار مي دهد نه شخص خاصي را براي مثال در كشور ما سن رشد 18 سال مي باشد و افراد كمتر از 18 سال غير رشيد هستند و نمي توانند در مسائل مهم مالي خصوصا اموال غير منقول دست به خريد و فروش بزنند و همين كلي بودن قاعده است كه موجب مساوات و برابري افراد در مقابل قانون مي گردد.

ب) الزامي بودن
حقوق در عين كلي بودن جنبه اجباري دارد به طوري كه اگر در قوانين عباراتي به كار رفته باشد متضمن تكليف و الزام نباشد جنبه حقوقي ندارد و از آن جهت الزام آور است كه علاوه بر تامين آسايش و نظم عمومي حافظ عدالت نيز مي باشد.

ج) ضمانت اجرا
يكي از مشخصه هاي مهم قاعده حقوقي ضمانت اجراء آن مي باشد، اگر چه به جز قواعد حقوقي، قواعد ديگر مانند قواعد اخلاقي و مذهبي الزامي است و پيروان آن ملزم به رعايت آن هستند، اما ضمانت اجراي مادي مانند قواعد حقوي ندارند. لازم به ذكر است ضمانت اجرا توسط دولت در دو بخش، ضمانت اجراي مدني و ضمانت اجراي جزائي تضمين شده است.

د) قلمرو اجتماعي داشتن
وظايفي كه انسان از جنبه اخلاقي و مذهبي دارد مربوط به اجتماع نمي شود واگر ربطي پيدا كند در حدي نيست كه اجتماع عكس العمل نشان دهد . ولي لازم است كه هر انسان داراي صفات متعالي باشد. اما تصور انسان در حالت طبيعي، منفرد و مستقل بدون توجه به اجتماع ممكن نيست . يعني انسان هرگز نمي تواند بدون در نظر گرفتن حقوق و قوانين يك سرزمين زندگي انفرادي داشته باشد.

گفتار سوم : معناي لغوي و اصطلاحي قاعده
الف) معني لغوي قاعده
از نگاه و نظر اهل لغت قاعده به معني پايه و ريشه و اساس هر چيزي است . راغب اصفهاني مي نويسد :
” و قواعد البنا اساسه : قال الله تعالي : و اذ يرفع ابراهيم القواعد من البيت”
ابن منظور اين گونه در معناي قاعده نوشته است :
“القائده : الاصل، الاس، و القواعد : الاساس و قواعد البيت اساسه”( ابن منظور ، لسان العرب ، 1405 ، ص361)
علامه فيومي مي نويسد : “و قواعد البيت اساسه ، الواحده قاعده” (فيومي ، مصباح المنبر، ص 700 )غير از معناي پايه و ريشه قاعده ، در تعريف و تفسير اهل لغت اين مفهوم نيز مستنبط است که هستي هر چيزي مانند خانه بر قاعده يعني پايه آن بستگي دارد.
ب) معناي اصطلاحي
واژه قاعده در اصطلاح به معناي ضابطه مي باشد و به معناي لغوي آن نزديک نيست .
فيومي مي نويسد : ” والقواعد في الاصلاح بمعني الضابط و هما الامر الکلي و المنطبق علي جميع جزئياته ” قاعده در اصطلاح عبارت است از قانون و آن دو ( يعني قاعده و قانون ) فراگير و شاملند و بر تمامي افراد و موارد خود منطبق مي گردند. هر چند همان گونه که گفته شد معناي لغوي قاعده و معناي اصطلاحي آن به يکديگر نزديک نيست ، ليکن تفاوت عمده آن دو در اين است که قاعده در معناي اصطلاحي آن کلي و گسترده بوده هر چند وجود چيز ديگري به آن بستگي و ارتباط نداشته باشد، اما در معناي لغوي هستي و استقرار هر چيزي بستگي به قاعده آن دارد . مانند وجود و استقرار خانه به پايه يعني قاعده آن بستگي دارد، گر چه اين قاعده صورت کلي ندارد.
مبحث دوم : تعريف قاعده فقهي
در بين فقها تعريفي از قاعده فقهي که مشابه يا منطبق با يکديگر باشد ارائه نشده است . گروهي تقريبا تعاريف مختلفي ارائه داده ا
ند و گروهي ديگر از فقها نيز هرگز تعريفي از قاعده به دست نداده اند و اصولا به بحث فرق قاعده فقهي با قاعده اصولي و يا ضابطه فقهي و مسئله فقهي و امثال آن بسنده کرده که به ذکر دو نمونه از تعاريف انجام شده مي پردازيم .
استاد محمود شهابي درباره قاعده فقهي مي نويسد : ” قاعده فقهي قضيه اي است که حکم محمولي آن به فعل يا ذاتي خاص متعلق نباشد ، بلکه بسياري از افعال يا ذوات متفرق را که عنوان حکم معمولي برآنها صادق است شامل باشد، خواه آن حکم محمولي حکم واقعي باشد ازقبيل قاعده لاحرج که در همه ابواب فقه ممکن است مورد پيدا کند و اجرا شود ، يا حکمي ظاهري باشد از قبيل قاعده تجاوز و قاعده فراغ “( شهابي ، محمود، 1341، ص 10) که تعريف نسبتا دقيق و البته ثقيلي از قاعده به دست داده است . دکتر محقق داماد در تعريف قواعد فقه چنين آورده است : ” منظور از قاعده فقهي فرمولهاي بسيار کلي است اما منشا استنباط قوانين مختلف و متعدد قرار مي گيرد.”( محقق داماد، مصطفي، 1366، ص21) که دو تعريف ياد شده تقريبا مشعر بر اين معني است که :
” قاعده فقهي عبارت است از حکم و دليل کلي فقهي که در بخشهاي مختلف فقه بيان گرديده و در موضاعات متعدد و متنوع مطروحه به تناسب موضوع به کار مي رود . “
فرضا قاعده لاضرر قاعده اي است فقهي که کاربرد آن در موارد و موضوعات متعدد از جمله در مورد بيع ، نکاح و طلاق متجلي مي شود . با شرح تفائت قاعده فقهي با مسئله فقهي و ضابطه فقهي … که ذيلا خواهد آمئد مقوله قاعده فقهي بيشتر و بهتر روشن خواهد گرديد.

گفتار اول : فرق قاعده فقهي با مسئله فقهي و ضابطه فقهي
الف) فرق قاعده با مسئله فقهي
مسئله فقهي حکمي است شرعي به صورت خاص و جزئي که موضوع آن در مقايسه با قاعده فقهي جزئي است . منظور از اينکه مي گوييم موضوع مسئله فقهي جزئي است ، جزئي اضافي است ، و در نتيجه امکان دارد، حکمي شرعي هم مسئله باشد و هم قاعده. يعني نسبت به افراد و مصاديق خودش قاعده باشد و از طرف ديگر در جايي که خود جزئي از قاعده اي ديگر قرار مي گيرد نسبت به قاعده که حکمي کلي است به عنوان مسئله واقع مي شود. (حاجي ده آبادي ، احمد ، 1384، ص20)

ب) قاعده فقهي و ضابطه فقهي
واژه ضابطه فقهي در کتاب اهل سنت و فقهاي گذشته زياد به کار رفته است، ولي امروزه در ميان فقهاي شيعه چندان رايج نيست آنچه به نظر مي رسد ، عده اي ضابطه فقهي را که حکم کلي مختص به يک باب دانسته و در مقابل حکم کلي که اختصاص به يک باب نداشته فقهي مي دانند . به تعبير ديگر احکامي که اختصاص به يک باب فقهي ندارند در اصطلاح فقها به آن قاعده فقهي مي گويند و احکامي که اختصاص به برخي ابواب دارند ضابطه فقهي ناميده مي شوند.
گفتار دوم : اقسام قواعد فقهي
قواعد فقهي از ابعاد و زاويه هاي گوناگون مورد نظر فقها بوده و بر اين اساس تقسيم بندي هاي مختلفي از آنان صورت گرفته است که ذيلا به عمده آنها اشاره مي شود.
1) به لحاظ شمول و فراگيري قواعد فقهي به چهار دسته تقسيم شده اند:
الف) قواعدي که در تمام ابواب فقه جريان دارند که اين قواعد به لحاظ عام الشمول بودن آنان به قواعد عامه شهرت يافته اند مانند : قاعده لاضرر و لاخرج.
ب) قواعدي که در ابواب معاملات به معناي عام به کار رفته و مورد استفاده قرار مي گيرند مانند: قاعده العقود تابعه للقصود ، قاعده لزوم
ج) قواعدي که صرفا اختصاص به ابواب مربوط معاملات خاص دارد مانند: قاعده تلف مبيع در زمان خيار، قاعده ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده
د) قواعدي که تنها در باب عبادات به کار گرفته مي شوند مانند : قاعده لاتعاد ، قاعده فراغ
2) قواعد فقهي که به لحاظ شبهات به حکمي و موضوعي تقسيم مي شوند.
الف) قواعدي که ويژه شبهات موضوعي بوده و در اين گونه موارد جريان دارند مانند: قاعده فراغ ، قاعده حجيت يد .
ب) قواعدي که در شبهات موضوعي و حکمي هر دو جريان دارند مانند: قاعده ميسور ، قاعده عسر و حرج .
3) در اين تقسيم بندي قواعد فقهي براساس مدرکي که از آن گرفته شده است مورد نظر قرار مي گيرد.
الف) قواعد فقهي که افزون بر محتوا الفاظ آن نيز مطابق الفاظ و آيات و روايات مورد استناد استمانند : قاعده لاضرر که به قواعد مصتطاده شهرت دارند.
ب) قواعد فقهي که تنها محتواي آن از آيات و روايات و موارد گوناگون فقه اخذ شده است مانند: قاعده اولويت اهم بر مهم در باب تزاحم ، قاعده العقود تابعه للقصود که به قاعده متلقات نيز مشهور است.

مبحث سوم: تعريف قاعده احسان
علم فقها در تعريف قاعده احسان به آيه ” ما علي المحسنين من سبيل ” هم از نظر لفظ و هم از نظر معني استناد نموده اند و به خصوصيت مورد توجه نکرده اند. در اينجا مراد از قاعده احسان اين است که اگر فردي به قصد کمک به مسلمان کاري را انجام دهد که منتهي به جلب منفعت و دفع ضرر نشود و اقدام کننده چون قصد و نيت خير داشته است و عمل او هم مطابق قاعده بوده و عرف هم عمل او را تاييد مي نمايد، قابل مواخذه نيست ، گرچه مراد از سبيل در آيه شريفه ، عذاب و کيفر اخروي است ، ليکن همه جا به اين معني نيست . بلکه جمله فوق بيانگر يک قاعده عمومي و کلي است که هر گاه شخصي به انگيزه خدمت و احسان موجب ورود ضرر به ديگري شود ، مورد مواخذه قرار نمي گيرد و ضامن محسوب نمي شود.( مصطفوي ، سيد محمد کاظم ، 1413ه ق ، ص8) قاعده احسان را با اين عبارت نيز مي توان بيان کرد:
” لا سبيل علي المحسنين في تضمين ما يترتب عليه من الضمان مع عدم الاحسان” يعني راهي براي ضمان محسن نسبت به چيزي از آثار مترتبه برآن چيزي که واجد ضمان است
با وجود عدم احسان نيست. با تئجه به اين عبارت مي توان گفت : تعريف قاعده مورد بحث به طور خلاصه اين مي شود که زيان حاصل از اعمال محسن فاقد ضمان است(شفاعي، دکتر محسن، 1380،ص10)

گفتار اول : معناي لغوي و اصطلاحي احسان
الف) احسان مصدر باب افعال از ريشه “حسن” در لغت به معني نيكوكاري مي باشد (لسان العرب ، ابن منظور ،1410 ه ق ص 117) در فقه و حقوق به عمل عمومي يا وي‍ژه براي مساعدت به غير قصد تبرع، احسان گويند(انصاري ، مسعود،طاهري و محمد علي، 1380،ص20) در قرآن كريم واژه احسان به صورت اسم مصدر به معاني ذيل آمده است .
1)خوبي، نيكي، كار شايسته كردن1
2)تمام و كمال، بدون نقض2
3)اداي فرائض و طاعات3
1)نيكو گردانيدن4
2)احكام واتقان5
3)كار نيكو و شايسته كردن، نيكويي در قول و عمل6
4)نيكي و احسان كردن، نعمت دادن7
5)ميانه روي در انفاق8
در قابوس قرآن احسان به معني نيكي كردن آمده است مثل : “لا تعبدون الا الله و بالوالدين احسانا”( قرشي ، سيد علي اکبر،1379 ، ص136)
راغب اصفهاني در مفرادت احسان را بالاتر از عدل دانسته : “ان الله يامر بالعدل و الاحسان”( سوره نحل آيه 9) و بيان داشته است، احسان بخشايشي است افزون تر و برتر از عدالت پس قصد و اراده عدالت واجب است و قصد و اراده احسان مستحب . از منظر عرفا احسان عبارت از كمال عبوديت و پرستش آفريدگار است(سجادي، سيد جعفر، 1357، ص 94) . در لغت حسن يعني نيكي و حاسن يا حسن يعني نيكو يا نيكوكار يا خوبروي ، حسن ضد قبح است . حسنه نقطه مقابل سيئه و احسان نقطه مقابل اسائه است9 . ابو هلال در كتاب خود آورده است : “احسان نفع نيكو است و افضال نفع زايد بر اقل مقدار است ” (عسگري، ابوهلال ،1353 ،ص 109) معاني كه در قرآن كريم، كتب لغت و ديگر منابع فقهي آمده، حكايت از آن دارد كه از نظر لغوي احسان به معناي نيكي، نيكوكاري، خوبي و عمل خير مي باشد كه در گفتار ، رفتار، و عمل افراد ظاهر مي شود.
گفتار دوم: معناي اصطلاحي احسان
سيد مرتضي در كتاب ” انتصار” آورده است(علم الهدي، مرتضي ، 1415ه ق، ص 443)
احسان عبارت است از : نفعي را به ديگران رساندن بدون اينكه او مستحقق دريافت آن نفع بوده باشد و محسن در اين احسان كردن قصد احسان را داشته باشد 10. ميرزا حسن بجنوردي در متاب ” القواعد الفقهيه” در تعريف احسان چنين آورده است:( موسوي بجنوردي، محمد حسن ، 1382،ص10)
“انجام كار نيك اعم از گفتار و كردار نسبت به ديگري است . اين عمل ممكن است به رساندن نفع مالي يا اعتباري به ديگري بوده و يا دفع ضرر مالي يا اعتباري از وي باشد.”11
مرحوم اصفهاني در تعريف احسان مي گويد(اصفهاني ، محمد حسين،1382،ص10):
” فعل هنگامي كه به قصد عنوان نيكو از عناوين پسنديده ، انجام مي شود به حسن متصف مي گردد، اگر چه مبدا آن عنوان در خارج تحقق نيابد. 12″
چناچه شخصي از روي حسن نيت و خدمت به غير در مال او تصرف كند ، از نقض و تلف آن مال ، ضمان متوجه او نمي شود(جعفري لنگرودي،محمدجعفر1383، ص 513)
با توجه به تعاريف اصطلاحي كه از احسان به عمل آمده معلوم مي گردد، مهمترين عناصر تشكيل دهنده احسان ، قصد و نيت شخص است كه بايد از روي حسن نيت باشد و دوم فعل شخص است كه مي بايست با عمل يك انسان متعارف در آن شرايط يكسان باشد . و از معناي احسان آنچه به نظر مي رسد دفع ضرر و جلب منفعت نسبت به غير مي باشد.
پس از اين بحث نکته مهمتري که مورد بحث قرار گرفته


دیدگاهتان را بنویسید