دانلود پایان نامه

فرضیات تحقیق
روش انجام تحقیق
ساختار تحقیق 1
2
2
3
4
4
4
4
5
6
6
فصل اول: احترام به حق مکتسب 7
مبحث اول: مفهوم وپیشینه‌ی حق مکتسب 8
گفتار اول: مفهوم حق مکتسب 8
گفتار دوم: پیشینهی نظریه یحق مکتسب
بند اول: نظریهی کلاسیک 11
11
الف: آثار مستقیم و ضروری وقایع گذشته 12
ب: آثار غیر مستقیم وقایع گذشته 12
بند دوم: نظریه‌های اصلاحی
بند سوم:نقد نظریه‌ها 13
15
مبحث دوم: مبانی حق مکتسب در فقه و حقوق 17
گفتار اول: مبانی حق مکتسب در فقه 17
بند اول:استناد به اصل عملی استصحاب 17
بند دوم: استناد به قواعد فقهی 18
الف: دفع مفسده اولی من جلب مصلحت 18
ب:المشقت تجلب التیسر 19
ج: لا یدفع الضرر باضرار الغیر 19
د :قد لا یملک شیئا ، یملک اَن یملک 20
ه: الحق القدیم لا یبطله شیء 20
و: الحق للمتقدم
ر:جب 20
20
بند سوم : نمونه هایی تاریخی از نحوه برخورد با نظریهی حق مکتسب 21
الف: نظریهی حق مکتسب در آئینه عدل امیر المؤمنین (ع) 21
ب:قضیهی فدک و ارتباط آن با نظریه‌ی حق مکتسب 21
گفتار دوم: مبانی حق مکتسبه در حقوق 23
بند اول: حق مکتسبه‌ی داخلی 24
بند دوم: حق مکتسبه‌ی بین‌المللی 24
مبحث سوم: آثار و نتایج حق مکتسب 25
گفتار اول: آثار و نتایج حق مکتسبهی داخلی 25
بند اول :آثار و نتایج کلی 25
بند دوم :آثار و نتایج حقوق عینی مکتسبه 27
بند سوم: آثار و نتایج حقوق دینی (تعهدات) مکتسبه 29
گفتار دوم: آثار و نتایج حق مکتسبهی بین المللی 30
بند اول: آثار و نتایج حق مکتسبه از نظر کمی 30
بند دوم : آثار و نتایج حق مکتسبه از نظر کیفی 31
فصل دوم : قلمرو حکومت قانون در زمان و مکان 33
مبحث اول: قلمرو حکومت قانون در زمان 34
گفتار اول: قانون و ارتباط آن با عنصر زمان 34
گفتار دوم: مفهوم تعارض در فقه و حقوق 35
بند اول: مفهوم تعارض در فقه 35
بند دوم: مفهوم تعارض در حقوق 37
گفتار سوم: حقوق انتقالی 39
گفتار چهارم: قواعدحل تعارض زمانی قوانین 40
بند اول: قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین 40
الف– مفهوم قاعده 40
ب– مبانی قاعده 41
ج- قلمرو قاعده 43
د-استثنائات قاعده 44
1-قوانین تفسیری 44
2-تغییررویه قضایی 44
3-قوانین مربوط به صلاحیت و آئین دادرسی و اجرا 45
4-قوانین مربوط به حذف یا تخفیفمجازات‌ها 45
بنددوم: قاعده اثرفوری قانون یا حکومت قانون برآینده 47
الف-مفهوم قاعده 47
ب-مبانی قاعده 47
ج-قلمرو قاعده 50
د-استثنائات قاعده 50
گفتار پنجم: شیوه‌های رفع تعارض قوانین در زمان 51
بنداول: شیوه‌ی شخصی 51
بنددوم: شیوه‌ی نوعی 52
الف: موقعیت‌های حقوقی گذشته 52
ب: موقعیت‌های درجریان تکوین 53
بندسوم: انتخاب شیوهی برتر 54
مبحث دوم: قلمرو حکومت قانون درمکان 54
گفتار اول:قانون و ارتباط آن با عنصر مکان 54
گفتار دوم: اصل سرزمینی بودن قوانین و استثنائات آن 55
بنداول: اصل سرزمینی بودن قوانین 55
بنددوم: استثنائات اصل سرزمینی بودن قوانین 55
الف-قوانین مربوط به احوال شخصی 55
ب-قوانین مربوط به اموال 56
ج-قوانین مربوط به طرز تنظیم اسناد 56
د-قوانین مربوط به نظم عمومی و امنیت 56
گفتار سوم: تعارض قوانین درمکان 57
گفتار چهارم: تعارض متحرک قوانین 58
بند اول: تعریف و مفهوم 58
بنددوم: حالتهای تعارض متحرک 59
بندسوم: فایده‌ی تفکیک بین مرحله‌ی تشکیل حق و تاثیر بین‌المللی حق 60
بندچهارم: شرایط تاثیر بین‌المللی حق 61
بندپنجم: راه حل تعارض متحرک قوانین 62
فصل سوم: مصادیق عمده‌ی حق مکتسبه داخلی و بین‌المللی ضمن تطبیق با فقه 64
مبحث اول: مصادیق عمده‌ی حق مکتسب درحقوق داخلی 65
گفتاراول: حقوق عینی 65
بند اول: حقوق عینی اصلی 65
الف: حق مالکیت 65
ب: حق انتفاع 66
ج: حق ارتفاق 67
د: حق تحجیر 68
ه: حق شفعه 69
بند دوم: حقوق عینی تبعی 71
گفتار دوم: حقوق معنوی (حقوق عینی در اموال غیرمادی) 72
بنداول: مالکیتهای ادبی و هنری (حق مولف و هنرمند) 73
بنددوم: مالکیتهای صنعتی و تجارتی (حق تاجر نسبت به نام و علائم صنعتی و تجارتی) 74
الف-اسم تجارتی 74
ب-علائم تجارتی و صنعتی 75
بندسوم: حق اختراع 76
بندچهارم: حق کسب و پیشه وتجارت 77
بندپنجم: حق زارعانه (حق ریشه) 79
گفتار سوم: حقوق دینی یا تعهدات 81
بند اول : حق مکتسب ناشی از عقد معلق 81
بند دوم: حق مکتسب ناشی از قولنامه «تعهد به بیع» 83
بند سوم: حق مکتسب ناشی از تعهد به نفع شخص ثالث 85
گفتارچهارم: نکاح و حق حبس زوجه 87
گفتار پنجم:وصیت و حق موصی له 88
گفتارششم: ارث و حق وارثان 89
گفتار هفتم: آئین دادرسی و حقوق اصحاب دعوی 90
بند اول: اعتبارامر مختوم یا قضیه محکوم بها 90
بند دوم: حق تجدیدنظرخواهی
مبحث دوم:مصادیق عمده حق مکتسب در حقوق بین الملل خصوصی 91
92
گفتار اول: حق مکتسبه‌ی بین‌المللی در اموال 92
بند اول: قاعده‌ی اجرای قانون محل وقوع مال 92
بند دوم: استثنائات قاعده 93
الف: وسایل نقلیه‌ی هوایی و دریایی، هواپیماها، ناوها و کشتی‌ها 93
ب: وسایل نقلیه‌ی زمینی، اتوبوس‌ها، کامیون‌هاو قطارهای راه آهن 94
گفتار دوم : حق مکتسبه‌ی بین‌المللی در احوال شخصیه 94
بند اول: نکاح و طلاق 94
الف: نکاح 94
ب: طلاق 95
بند دوم:روابط بین پدر و مادر و فرزندان 96
بند سوم: روابط بین ولی و قیم با مولی‌علیه 97
الف:روابط بین ولی و مولی‌علیه 97
ب: روابط بین قیم و محجور 97
بند چهارم: حقوق ارثیه‌ی اتباع خارجه 98
گفتار سوم: حق مکتسبه‌ی بین‌المللی در اسناد و قراردادها 98
بند اول: حق مکتسبه‌ی بین‌المللی دراسناد 98
بند دوم: حق مکتسبه‌ی بین‌المللی در قراردادها 100
گفتار چهارم: آثار بین‌المللی احکام قضایی 102
گفتار پنجم: حق مکتسبه‌ی بین المللی در ملی‌سازی اموال 103
فصل چهارم:خلاصه،نتایج و پیشنهادات 105
مبحث اول:خلاصه‌ی فصول اول تا سوم 106
گفتار اول:خلاصه‌ی فصل اول 106
گفتار دوم:خلاصه‌ی فصل دوم 115
گفتار سوم:خلاصه‌ی فصل سوم 118
مبحث دوم:نتایج 127
مبحث سوم:پیشنهادات 133
منابع و ماخذ 136

چکیده :
احترام به حقوق مکتسب اشخاص همواره و در طول تاریخ پر از فراز و نشیب زندگی بشر در پهنه هستی از آرمانهای انسانهای عدالتخواه بوده است.مبانی چنین حقی را می توان در قوانین عرف و عادت معمول در اجتماع انسانی و اصول و موازین اخلاقی و حقوقی پیدا کرد.علاوه بر این در فقه اسلامی نیز علیرغم اینکه مساله تعارض قوانین قدیم و جدید مطرح نبوده رسیدن به مبانی مذکور دور از دسترس نیست به طوریکه با استفاده از اصل استصحاب و استناد به قواعد فقهی حصول به این امر قابل امکان به نظر می رسد.نکته دیگر این که حق مکتسب فقط در حقوق داخلی متصور نبوده بلکه در حقوق بین الملل خصوصی نیز در مساله تعارض متحرک قوانین وجود این حق بروز و ظهور پیدا می کند.پایان نامه حاضر متضمن مباحث گونا گونی است که ضمن اشاره به کلیات و تاریخ تحول نظریهی حق مکتسب ( شامل تعریف لغوی و اصطلاحی حق مکتسب ، مفهوم حقوق مکتسبه و آثار آن در حقوق داخلی و بین المللی خصوصی ، حقوق انتقالی داخلی و بین المللی ، تعارض قوانین در زمان و مکان ، تعارضهای متحرک قوانین)اصول و قوانین حاکم و همچنین شرایط بین المللی حق و حالت های تعارض قوانین و مصادیق عمده حق مکتسب در حقوق داخلی و بین الملل خصوصی ضمن تطبیق با فقه را مطرح نموده و به این نکته می پردازد که برای این که یک وضعیت حقوقی بتواند ، از لحاظ داخلی و بین المللی حق مکتسبه ای محسوب گردد و آثار آن معتبر شناخته شود چه شرایطی لازم است .
واژگان کلیدی: حق مکتسب ، حقوق انتقالی، تعارض قوانین در زمان و مکان ، تعارض متحرک قوانین ، عطف بما سبق نشدن قوانین ، اثر فوری قانون .
مقدمه :
طرح موضوع
کیان هر جامعه بر اثر پیوندهایی که در جهات گوناگون شکل گرفته‌اند شناخته می‌شود‌. هر‌جا جامعه باشد روابط هم هست و شاخص‌ترین این رابطه‌هاراروابط حقوقی تشکیل می‌دهند. اشخاص همواره روابط اجتماعی خود را بر‌اساس قوانین حاکم در زمان‌، تنظیم نموده و در سایه‌ی این احساس امنیت و آزادی است که به تحقق اهداف عدالت اجتماعی امیدوار می‌گردند‌. حال در صورتی که قانون جدیدی از طریق مرجع قانونگذاری وضع شود و قواعد آن را به گذشته نیز تسری دهد این عمل قانونگذار حقوقی را که اشخاص در اثر ایجاد موقعیت‌های مختلف به دست آورده‌اند در معرض خطر قرار می‌دهد‌ و دیگر نمی‌توان به ثبات اقتصادی جامعه و نظم در روابط اجتماعی بین اشخاص امید داشت. لذا از برخورد و جدال دو قانون سابق و لاحق مسأله احترام به حق مکتسب افراد بروز می‌کند. بنابراین حقوق مکتسبه، حقوق ثابت و مسلّمی هستند که اشخاص در نتیجه‌ی اجرای قانون قدیمدر روابط اجتماعی خود کسب کرده‌اند و مقتضی است که این حقوق مصون از هر گونه تعرض قوانین جدید باشند. با این حال چنانچه خواهیم دید این امر مطلق نیست و در مواردی با اقتضاء مصلحت اجتماعی و نظم عمومی تحت شرایط خاصی ممکن است قواعد قانون جدید به گذشته نیز تسریداده شود‌، اما این موارد حالت استثنایی داشته و مستلزم تصریح قانونگذار در قانون مؤخر التصویب می‌باشد به طوری که در مادهی 4 ق.م. آمده است‌: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثری ندارد مگر این که در خود قانون مقررات خاصی نسبت به موضوع اتخاذ شده باشد».
البته موارد تسری قواعد قانون جدید به گذشته منحصر به تصریح قانونگذار نبوده و در مباحث آتی مفصلاً به آنها پرداخته خواهد شد. عدم تأثیر قوانین در گذشته تحت عنوان «قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین» مطرح بوده که ماده 4 ق.م. نیز متضمن آن می‌باشد. در کنار این قاعده‌ی حقوقی قاعده دیگری نیز وجود دارد که از آن به «اثر فوری قانون» تعبیر می‌گردد. این قاعده مبیّن حکومت قانون برآینده است. براساس این قاعده حکومت قانون ناظر برآینده بوده و اثر فوری قانون ایجاب می‌کند که قانون جدید بر کلیه‌ی موقعیت‌های حقوقی در حال جریان و آینده حکومت نماید.
به قواعد یاد شده اصطلاحاً، قواعدحل تعارض قوانین در زمان اطلاق می‌گردد. قواعدی که با کمک آن‌ها می‌توان به حل و فصل تعارض قوانین در زمان دست یافت .
هر‌گاه تعاملات حقوقی می‌توانستند محدود به تعاملات حقوقی داخلی شوند، هیچگاه حقوقی فراتر از آن احساس نمی‌شد و تصور جامعه‌ای بین المللی امکان نداشت. ولی آنچه امروز با آن روبرو هستیم این است که برای هیچ کشوری ممکن نیست که روابط حقوقی خود را محدود به حقوق داخلی بنماید.زیرا، در هیچ دوره‌ای از ادوار ارتباطات بین کشورها و اتباع آنها به این اندازه گسترش نیافته است. مبادلات بازرگانی و انتقال افراد و اموال از کشوری به کشور دیگر موجب بروز مسائل بین المللی بی‌شماری می‌شود . این مسایل گاهی در ارتباط با روابط میان دولت‌ها و گاه در روابط میان اتباع آنها با یکدیگر و یا با دولت‌های غیر متبوع است. جریان صحیح این رابطه‌ها ایجاب می‌کند که بر آن‌ها قاعده‌هایی حاکم باشد.
هنگامی که یک رابطه‌ی حقوقی در خارج به موجب قانونی صالح ایجاد شده و هیچ‌گونه ارتباطی با قانون و حقوق مقر دادگاه نداشته باشد و مدت زمانی از تاریخ پدید آمدن رابطه حقوقی گذشته و در این مدت به علت آن رابطه از قلمرو کشور محل ایجاد شده حق خارج و در قلمرو کشورهای دیگر قرار گیرد، این سؤال را مطرح می‌کند که بر این رابطه حقوقی قانون کدام کشور حاکم است. لذا چه در مسایل حقوق داخلی و چه درعرصه بین المللی با مسأله تعارض قوانین در زمان و مکان مواجه هستیم، با این تفاوت که در حقوق داخلی این تعارض بین دو قانون قدیم و جدید مصوب مرجع قانونگذاری یک کشور است در حالی‌‌که در حقوق بین الملل خصوصی تعارض میان قوانین دو یا چند کشور بوده که دارای مراجع تقنینی مختلف و مختص به هر یک از کشورها می‌باشند.
بنابراین در فصول پایان نامه حاضر به ترتیب به مباحث مبانی و کلیات احترام به حق مکتسب‌، قلمرو حکومت قانون در زمان و مکان و بررسی مصادیق عمده‌ی آن در حقوق داخلی و بین الملل خصوصی ضمن تطبیق با فقه پرداخته شده و مسایل مطروحه مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهند گرفت.
انگیزه انتخاب موضوع :
احترام به حق مکتسب همواره یکی از مهم‌ترین دغدغه‌های هر کسی بوده که در وادی علم حقوق قدم نهاده است، با این وجود آن‌چنان که باید و شاید به این مبحث پرداخته نشده و شناخت حق مکتسب و مصادیق آن کم و بیش با ابهاماتی مواجه بوده است. این که حق مکتسب چیست و تحت چه شرایطی به آن، عنوان حق مکتسب اطلاق می‌شود و دارای چه مصادیقی در حقوق داخلی و بین المللی می‌باشد نگارنده را برآن داشت تا پژوهشی در این زمینه به عمل آورده و ضمن بهره‌گیری از تحقیقاتی که به صورت پراکنده و کلی در آثار حقوقدانان شده است با تفصیل بیشتری در این زمینه به شناخت عمیق‌تری از حق مکتسب و مصادیق آن در حقوق داخلی و بین المللی نائل آید. تألیف پایان نامه حاضر با توجه به موارد مذکور صورت گرفته است و در این راستا نگارنده،ضمن تجزیه و تحلیل حقوق ایران کوشش نموده نارسایی‌ها و احیاناً عواقب نامطلوب اجرای بعضی قواعد موجود را گوشزد کند. از طرف دیگر حقوق بین الملل خصوصی ایران به ویژه در مبحث مربوط به تعارض قوانین نیز مورد بررسی قرار گرفته تا ضمن بیان شباهت‌ها و تفاوت‌های حقوق مکتسبه داخلی و بین‌المللی ما را در شناخت بیش از پیش موضوع یاری نماید. امید است که این اثر، با همه کمبودهایش، مطلوب طبع خوانندگان قرار گیرد.
ضرورت انجام تحقیق و محدودیت های آن :
احترام به حق مکتسب یکی از قواعد مسلّم حقوقی به شمار می‌رود با این حال از این قاعده با عنوان یاد شده در قوانین و مقررات بحث چندانی نشده و بیشتر به بیان کلیاتی از آن اکتفا گردیده است. لذا ضرورت انجام تحقیقی در این زمینه که در عمل باعث هر چه بیشتر روشن شدن ماهیت حق مکتسب و شناخت مصادیق عمده آن گردد احساس می‌شود. در تحقیق حاضر سعی بر این بوده است که دراینخصوص پرده‌ی ابهام ازچهره‌یحق مکتسب کنار زده شده وپاسخ صریح و روشنی به سؤالات ایجاد شده در موضوعات مرتبط باآن داده شود‌.
پیشینهی تحقیق :
باتوجه به جستجوهای گسترده در زمان جمع آوری مطالب به جرأت می‌توان گفت که در خصوص موضوع این پایان‌نامه با عنوان احترام به حق مکتسب و بررسی مصادیق عمده آن در حقوق داخلی و بین‌الملل خصوصی ضمن تطبیق با فقه تا کنون پژوهشی جامع و کامل صورت نگرفته است و بیشتر به صورت پراکنده در آثار حقوقدانان آن هم صرفا به برخی از ابعاد موضوع پرداخته شده است .
اهداف تحقیق :
برخی از اهدافی که این پایان نامه به دنبال دارد عبارتند از:
1ـ بررسی مفهوم و ماهیت حق مکتسب
2ـ بررسی مسأله تعارض قوانین در زمان و مکان
3ـ بررسی شرایط ایجاد و آثار حق مکتسب داخلی و بین المللی
4ـ بررسی مصادیق عمده حق مکتسب در حقوق داخلی و بین المللی خصوصی ایران ضمن تطبیق بافقه
سؤالات تحقیق :
سؤالاتی که در راستای موضوع و اهداف پایان نامه قابل طرح است به شرح ذیل می‌باشد:
1ـ مفهوم حق مکتسب چیست؟دارای چه مبانی ای در فقه و حقوق می باشد؟
2ـ مساله تعارض قوانین در زمان و تعارضهای متحرک چه ارتباطی با بحث حق مکتسب دارند؟
3ـ مفهوم حق مکتسب داخلی و بین المللی چیست؟چه شباهت‌ها و تفاوت‌هایی با هم دارند؟
فرضیات تحقیق :
با توجه به سؤالاتی که مطرح شد فرضیاتی به شرح زیر در ذهن نگارنده نقش می‌بندد:
1ـ همین که حقی به موجب قانون حاکم در زمان ایجاد حق برای شخصی به وجود آمد مکتسب است و قانون جدید اصولا نمی‌تواند به چنین حقیتعرض نماید هرچند ممکن است در برخی موارد استثنایی قانون به گذشته نیز تسریداده شود.با اینکه حق مکتسب به مفهوم امروزی آن در فقه اسلامی سابقه ای ندارد و دلیل آن نیز منتفی بودن بحث تعارض قوانین در آن زمان بوده با این حال به استناد اصل عملی استصحاب و برخی قواعد فقهی از قبیل:دفع مفسده اولی من جلب مصلحت و…می توان به مبانی این حق دست یافت.
2ـ حق مکتسب در اثر تعارض قوانین قدیم و جدید ظهور و بروز می نماید و در نتیجه این تقابل است که در مقام رفع تعارض زمانی قوانین و با استفاده از قواعد مربوطه قایل به احترام به حق مکتسبه ناشی از قانون سابق می گردیم.در عرصه‌ی بین‌المللی نیز مساله تعارض متحرک قوانین مطرح بودهبه طوری که یک رابطه حقوقی به دو نظام حقوقی متفاوت در زمانهای مختلف ارتباط پیدا می کند.
3ـ حق مکتسبه داخلی: حقی را که در درون یک حاکمیت به وجود آمده ولی به طور کامل استیفا نشده، از آن جهت که در درون مرزهای یک کشور در حال اثرگذاری است، حق مکتسب درون مرزی می گویند .برخی از مصادیق حق مکتسب داخلی عبارتند از: حقوق معنوی، حق تحجیر، حق شفعه، حق کسب و پیشه و تجارت.حق مکتسبه بین المللی: بسا اتفاق می‌افتد که رابطه بین سیستم‌های حل تعارض به صورت یک رابطه زمانی جلوه می‌کند به این ترتیب که یک رابطه حقوقی در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت مربوط می شود .در این مورد مساله تعارض قوانین در مراحل وجودی یک حق مطرح می‌گردد که از آن به حق مکتسبه بین‌المللی تعبیر می‌شود.مانند: حق مکتسب مندرج در ماده 966 ق.م. در خصوص اموال منقول.
حق مکتسب داخلی و بین المللی علیرغم شباهت هایی که دارند از یکدیگر متمایزند:در مکتسب بودن براساس قوانین متعارضهر دوی آنها به یکدیگر شباهت دارند ولی در حق مکتسب داخلی قانون حاکم در قلمرو مرزهای یک کشور چنین حقی را برای شخص به وجود آورده که می‌بایست در وضع قانون جدید چنین حقی مورد احترام و توجه قرار گیرد این در حالی است که در حق مکتسب بین المللی حق در یک زمان خاص و در یک کشور معین برای شخصی ایجاد شده و سپس اجرای آن حق در زمان دیگری در یک کشور بیگانه مطرح می باشد که می بایست اصولا مترتب آثار در کشور محل اجرای حقباشد.بنابراین قوه قانونگذاری در حقوق داخلی واحد است در حالی که در حقوق بین الملل خصوصی هر کدام از مراجع قانونگذاری به دو یا چند کشور مختلف تعلق دارند و دیگر اینکه در حقوق داخلی فقط مساله تعارض زمانی قوانین قدیم و جدید مطرح بوده در حالی که در حقوق بین الملل خصوصی با دخالت عنصر خارجی بجز تعارض زمانی مساله تعارض مکانی بین قوانین دو یا چند کشور نیز مورد نظر می باشد.
روش انجام تحقیق :
در پایان یادآور می شویم که روش انجام تحقیق توصیفی ـ تحلیلی است و اطلاعات راجع به این پایان نامه از منابع کتابخانه‌ای و اینترنتی و در مواقع لزوم به طور میدانی گردآوری شده است.
ساختار تحقیق :
این پایان‌نامه تحت عنوان”احترام به حق مکتسب و بررسی مصادیق عمده آن در حقوق داخلی و بین‌الملل خصوصی ضمن تطبیق بافقه” مشتمل بر چهار فصل است: فصل اول با عنوان احترام به حق مکتسب به شناخت کلی حق مکتسب اعم از تعریف حق مکتسب، مفهوم و شرایط و عناصر تشکیل دهنده‌ی آن ،آثار حق مزبور در حقوق داخلی و بین المللی و بررسی نظریات ارائه شده در این زمینه از طرف حقوقدانان اختصاص یافته است. در فصل دوم با عنوان قلمرو حکومت قانون در زمان و مکان به بررسی مسأله تعارض زمانی و مکانی قوانین، تعارض‌های متحرک، قواعد حل تعارض و شیوه‌های آن پرداخته شده،در فصل سوم به بررسی مصادیق عمده حق مکتسب در حقوق داخلی و بین‌المللی ضمن تطبیق با فقه مبادرت گردیده و در فصل چهارم نیز خلاصه‌ی مطالب فصول پیشین،نتیجه‌گیری و پیشنهادات بیان شده است.

فصل اول

احترام به حق مکتسب

مبحث اول: مفهوم و پیشینهی حق مکتسب
گفتار اول: مفهوم حق مکتسب
از نظر لغوی حق مکتسب یعنی حق کسب شده، حق تحصیل شده و حق به دست آمده. معنی اصطلاحی حق مکتسب چندان از معنی لغوی آن دور نیست و اصطلاحاً به هر حقی که به موجب قانون سابق برای شخص یا اشخاصی ایجاد شده باشد، حق مکتسب اطلاق می‌گردد .
در بین حقوقدانان در تعریف حق مکتسب اختلاف نظر وجود دارد:
1. بلوندو، که به اعتقاد جمعی از نویسندگان نخستین کسی است که در این‌باره تحقیق کرده، مبنای نظر خود را بر احترام به امیدهای مشروع قرار داده است. در این نظریه، که در میان نویسندگان قرن نوزدهم نیز طرفدارانی یافت، از دیدگاه فلسفی،مبنایی بدین شرح برای رفعتعارض زمانی فراهم شده است: به دلیل نیازی که مردم به امنیت و ثبات قوانین دارند، هیچ قاعده‌ای نباید به گذشته تأثیر کند و امیدهای معقول را از بین ببرد .
«به طور کلی، انتظارات مشروع، خواسته‌ها و توقعات موجه و معقولی است که در روابط متقابل افرادبا مقاماتدولتی به ویژه در چارچوب اعمال صلاحیت‌های اختیاری ایجاد می‌شود به نحوی که عدم توجه به آن‌ها یا صرف نظر کردن از آن‌ها، موجب ورود خسارت یا سلب منفعت از شهروندان مخاطب می‌گردد. به این جهت، تضمین این قبیل انتظارات شهروندان، مستلزم نوعی حمایت حقوقی است» تعریف بلوندو با وجود این، چون معیار روشنی برای تمیز امیدهای معقول و تجاوز ناپذیر به دست نداده است، از لحاظ حقوقی پیشرفتی در این زمینه به حساب نمی‌آید ؟ مرز بین امیدهای مشروع از نامشروع در این تعریف بلوندو از حق مکتسب مشخص نشده و معیار خاصی برای تمیز این دو از یکدیگر ارائه نگردیده است. از طرف دیگر گفته نشده که اصولاً امیدهای مشروع شامل چه مواردی هستند.
2.مرلن، در تعریف حق مکتسب می‌گوید: «حقی است که به طور قطع به ملکیت شخص درآمده و مدیون نمی‌تواند آن را از بین ببرد» خواه این حق ناشی از قرار داد یا وصیت باشد یا در اثر فوت به میراث برسد. او در برابر حق مکتسب اصطلاح اختیار ساده را به کار می‌برد. در این تعریف حق پس گرفتنی نیست و همین برگشت ناپذیری معیار تمیز حق از اختیار است. نتیجه‌ی مهمی که مرلن از تعریف خود گرفته این است که حق معلق نیز باید در زمره‌ی حقوق مکتسبه باشد، زیرا مدیون نمی‌تواند آن را ساقط کند. این تعریف با تغییرهای ناچیزمورد قبول بسیاری از نویسندگان قرار گرفته است . این گروه به همین ترتیب حق مکتسب را از امید و انتظار ممتاز کرده‌اند و همه نتیجه گرفته‌اند که حق معلق و مدت‌دار باید در شمار حقوق مکتسبه درآید. در تعریف مرلن‌، آنچه قابل انتقاد به نظر می‌رسد این است که به طور مطلق گفته شده: هر حقی در صورتی که ناشی از قانون باشد به طور قطع به ملکیت شخص درآمده‌،این در حالی است که گاهی حقی به طور متزلزل برای شخصی قانونا ایجاد شده ولی با این وجود ماهیت حق مکتسب دارد به عنوان مثال: حق وارثان قبل از تصفیه ترکه متوفی،از طرف دیگر بین موقعیت‌هایی که دارای عناصر مختلف بوده و یا به صورت تدریجی و متوالی در طول زمان تحقق پیدا می‌کنند تفکیک قائل نشده است از جمله: در وصیت تملیکی. چنانچه می‌دانیم وصیت به موجب ایجاب موصی و پس از فوت وی در صورت قبول موصیله محقق می‌شود. پس اگر در فاصله‌ی زمانی بین ایجاب موصی و فوت وی یا در فاصله‌ی بین فوت موصیو قبول موصیله قانونی بگذرد و شرایط تحقق وصیت را تغییر دهد با این مسأله مواجه می‌شویم که در این صورت کدام یک از قوانین حاکم بر قضیه خواهد بود؟قانون حاکم در زمان ایجاب موصی، قانون حاکم در زمان فوت وی و یا قانون زمان قبول موصی له؟
چنان‌که در مباحث آتی نیز خواهد آمد در اینجا به طور اجمال می‌توان گفت در فرض مسأله حق ناشی از وصیت به طور قطع به ملکیت شخص موصی له در نیامده و می‌بایست قبل از هر چیز به توصیف عمل حقوقی وصیت و مراحل تحقق آن پرداخت و در رفع تعارض زمانی قوانین‌، قانون صالح را تعیین کرد. با این حال، تعریف مرلن از آنجایی که حق معلق را در زمره‌ی حقوق مکتسبه به شمار آورده، قابل توجه می‌باشد.
3. پاره‌ای از نویسندگان گفته اند، حقی مکتسب است که بتوان اجرای آن را از دادگاه خواست. در این تعریف امکان اقامه‌ی دعوی معیار تمییز حق از امیدها و انتظارهاست‌. حق مکتسب همیشه از این امتیاز بهره‌مند است، در حالی که نه تنها برای مطالبه‌ی انتظارها، برای حفظ آنها نیز نمی‌توان به دادگاه رجوع کرد .
چنانچه می‌بینیم، در تعریف سوم نیز به این نکته‌ی اساسی توجه نشده است که گاهی حقی وجود دارد و در سطح انتظار هم نیست در حالی‌که امکان اقامه‌ی دعوی و مطالبه آن از طریق دادگاه وجود ندارد. نمونه بارز چنین حقی، حق ناشی از دین طبیعی است. صاحب حق امکان اقامه‌ی دعوی برای مطالبه‌ی آن را ندارد، ولی مدیوننیز پس از پرداخت دین مزبور نمی‌تواند خواستاراسترداد آن به خود گردد. بنابراین امکان اقامه‌ی دعوی نیز نمی‌تواند معیار دقیقی در این زمینه به حساب آید. بنابر آن‌چه گفته شد، هیچ یک از این معیارها روشن و کامل نیست: هر کدام بخشی از حقیقت را با خود دارد و از هیچ یک نمی‌توان قاعده عامی پرورد که بر همه‌ی مصداق‌های مورد اختلاف حکومت کند. وانگهی در خانواده که حق و تکلیف در بیشتر موارد به هم آمیخته شده است به این گونه تعریف ها نباید اعتماد کرد.
برای رسیدن به تعریفی که به اصطلاح جامع الاطراف و مانع ورود اغیار باشد لازم است ابتدا با تعریف حق آشنا شویم و پس از آن به تعریف حق مکتسب بپردازیم:
در اغلب موارد واژه حق در مقابل تکلیف قرار می‌گیرد. حق در بحث ما نوعی امتیاز و اختیار است ولی تکلیف وظیفه‌ای است که بر عهده کسیمی‌باشد و معمولاًدر مقابل هر حقی، تکلیفی نیز وجود دارد. به عنوان حقوق متقابل نیز همیشه در مقابل حق، حق دیگری می‌توان یافت. به خصوص در میان انسان‌ها هیچ انسانی نیست که فقط حق داشته باشد و یا فقط تکلیف بلکه هر انسانی هم محق است و هم مکّلف.
در تعریف حق گفته شده است: «حق، امتیاز و نفعی است متعلق به شخص، که حقوق هر کشور، در مقام اجرای عدالت ، از آن حمایت می کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را می‌دهد ».
بنابر تعریفی که از حق گردید، در تعریف حق مکتسب می‌توان گفت: «حق مکتسب، امتیاز و نفعی ثابت و مسلّم است متعلق به شخص، که در اثر قرارداد و قانون در زمان حکومت قانون سابق ایجاد شده و مورد حمایت قانونگذار قرار گرفته به طوری که قانون جدید اصولاً نمی‌تواندچنین حقی را مورد تعرض قرار داده یا از بین ببرد».
در تعریف دیگری از حق مکتسب نیز گفته شده‌: «حق مکتسب، حقی ناشی از قرار داد و قانون و در واقع، امتیازی است که به اراده و اختیار صاحب حق، تملک شده و باید در مقابل تغییر قوانین، به عنوانحق مکتسب، مورد حمایت قرار گیرد ». مطابق این تعریف، آنجا که «حق» بر اراده و خواست فرد استوار و اشخاص به صورت قراردادی و در روابط خصوصی خود آن را در قالب نوعی تکلیف به وجود آورده اند، قانون، تصمیم یا اعلام مؤخر جدید، تأثیری برآن نداشته و امتیاز قراردادی سابق را زایل نمی‌کند. از این منظر، دلیل اصلی احترام به حق مکتسب، تجاوز ناپذیری شخص انسان، احترام به اراده و خواست وی و البته عدم امکان تفکیک مفهوم حق از شخصی است که آزادانه می‌اندیشد و تصمیم می‌گیرد .
مفهوم حق مکتسب اهمیت زیادی دارد، زیرا این مفهوم در واقع ابزاری برای دخالت هر چه بیشتر عدالت در حقوق است، حق مکتسبه حقی است که اشخاص در زمان اقتدار یک قانون، کسب می‌نمایند و اگر قانون صالح تغییر نکند، دلیلی برای از بین رفتن آن وجود نخواهد داشت، بنابراین حق مکتسبه مفهومی پویا می‌باشد که بر مبنای عدالت مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی ملل مختلف قرار گرفته است. مع الوصف گاهی در قوانین و مقررات وضعیتی برای شخص یا اشخاصی ایجاد گردیده که به ظاهر گمان می‌رود در زمره حقوق مکتسبه آن‌ها می‌باشد در حالی که ماهیت آن حق مکتسب نیست. به عنوان مثالی در این زمینه در فرضی که قانون اهلیت انجام معاملات را برای اشخاص رسیدن به سن 18 سال تمام قرار داده باشد و سپس قانونی بگذرد و این سن رشد را به20سال تمام افزایش دهد نمی‌توان گفت که شخصی که در زمان لازم الاجرا شدن قانون جدید به سن 18 سال تمام رسیده دارای حق مکتسبه می‌باشد و قانون جدید نمی‌تواند با تسری قواعد خود به گذشته چنین شخص را غیر رشیدنماید. این در حالی است که اگر همین شخص در زمان حکومت قانون قدیم معامله‌ای انجام داده باشد‌، معامله‌ی وی نافذ بوده و مترتب آثار قانونی خود می‌باشد هر چند چنین شخصی با اجرای قانون جدید اهل محسوب نگردد‌. زیرا در اثر انجام معامله حق مکتسبی برای وی ایجاد شده که می‌بایست مورد احترام قرار گیرد.
مسأله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود این است که اگر وی بعد از اجرای قانون جدید معامله‌ای انجام دهد آیا معامله‌ واقع شده نافذ می‌باشد یا به علت عدم رسیدن به سن رشد قانونی غیرنافذ خواهد بود؟
در پاسخ باید گفت وضعیت اشخاص و اهلیت آن‌ها در زمره حقوق مکتسبه نبوده و با تغییر قوانین دگرگون شده و در حاکمیت قانون جدید قرار می‌گیرند. لذا در این فرض شخص مزبور غیر رشید محسوب گردیده و تنفیذ معامله‌با ولی یا قیم قانونی اش خواهد بود .
گفتار دوم: پیشینهی نظریهی حق مکتسب
بند اول : نظریهی کلاسیک
به موجب نظریه‌ی حق مکتسب، باید بین حقوق مکتسب و انتظارهای اشخاص تفاوت گذارد. قانون جدید نمی‌تواند حقوق ثابتی را که در زمان حکومت قانون قدیم به دست آمده است از بین ببرد، ولی انتظارها و حقوق احتمالی که در سابق امید رسیدن به آن‌ها می‌رفته است، مانع از اجرای کامل قانون جدید نمی‌شود. درباره‌ی آثار وقایع گذشته نیز باید لوازم قانونی و عقلی هر پدیده را از نتایجی که فقط احتمال بروز آن‌ها می‌رود جدا کرد ‌:
الف : آثار مستقیم و ضروری وقایع گذشته
آثار مستقیم و ضروری این پدیده‌ها در زمره لوازم حق مکتسب و تابع قانونی است که خود آن را نیز به دست آورده است . به عنوان مثال: کودکی به سن رشد قانونی می‌رسد و در نتیجه این رشدتوانائی تصرف در اموال خود را پیدا می کند، قانون جدید سن رشد را افزایش می دهد، تا جایی که او در شمار کودکان قرار می دهد، قانون اخیر نمی‌تواند حق معامله کردن را از چنین شخصی بگیرد. زیرا، این حق از لوازم رشد قانونی است که قبل از قانون جدید تحقق یافته، ولی از طرف دیگر وی با بالا رفتن سن رشد محجور محسوب می‌شود و از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید دیگر نمی‌تواند برخلاف سابق در اموال و حقوق مالی خود بدون اذن و یا اجازه ولی یا قیم‌ تصرف نماید. بنابراین حق ثابتی که در زمان حکومت قانون قدیم برای ایشان بدست آمده بود همان حق مکتسب معامله کردن با دیگران باتوجه به سن رشد قانونی اش می‌باشد. لذا قانون جدید نمی‌تواند چنین حقی را از بین ببرد یا مانع اثرگذاری آن شود.
براساس یک قاعده‌ی فقهی اذن در شیء‌، اذن در لوازم آن نیز هست. این قاعده از دلالتاستلزامیعقلی است و به عبارت ساده‌تر عقل حکم می‌کند که وقتی شارع یا قانونگذار انجام کاری را مجاز اعلام می نماید لوازم انجام چنین کاری نیز مجاز باشد
ب: آثار غیر مستقیم وقایع گذشته
آثاری که به طور غیرمستقیم و به احتمال از وقایع گذشته حاصل می‌شود، تابع قانون جدید است، زیرا فقط احتمال تحقق این نتایج می‌رفته است و اجرای قانون حق ثابتی را از بین نمی‌برد .
برای مثال: چنانچه می‌دانیم بر اساس مواد 946 و 947 ق.م. قبل از اصلاحات سال 87 زوجه در صورت فوت زوج، تنها از قیمت ابنیه واشجار ارث می‌بردو از عرصه‌ی باقی مانده متوفی سهمی نداشت ولی پس از اصلاحات سال 87 ، ماده 947 ق.م حذف شد و ماده 946 آن بدین ترتیب اصلاح گردید: « … و زوجه در صورت فرزند دار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد. » و در ماده 948 زیر مقرر گردیده: «هرگاه ورثه از اداء قیمت امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین اموال استیفاء کند».
اصلاحات اخیر در مواد مزبور قانون مدنی تحولی بزرگ در مسائل فقهی راجع به ارث زوجه به شمار می‌رود، با این حال در صورتی که زوج در زمان حکومت قانون سابق (مواد 946و 947 ق.م . قبل از اصلاحات) فوت نموده باشد آیا با تصویب اصلاحات اخیر در مواد مزبور زوجه وی می‌تواند مدعی گردد که با اجرای قانون جدید از قیمت عرصه به جای مانده از زوج نیز سهیم بوده و ارث می‌برد؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت: ارث بردن زوجه از قیمت عرصه از آثار غیرمستقیم و احتمالی بوده است، لذا با توجه با این که در قانون جدید نیز مقررات آن به گذشته قابل تسری نبوده و به آن تصریح نشده زوجه نمی‌تواند مدعی چنین حقی برای خویش گردد و آن هم به صرف اینکه با وضع و اجرای قانون جدید احتمال سهیم شدن زن در قیمت عرصه می‌رفته است. بنابراین اجرای قانون جدید در فرض مسأله حق ثابت و مسلّمیرا از زوجه از بین نبرده و به هیچ عنوان بحث احترام به حق مکتسب در اینجا مطرح نمی‌باشد.
بند دوم:نظریه های اصلاحی:
نظریه های اصلاحی حق مکتسب در سه گروه به شرح زیر قابل بررسی می باشند :
گروه اول : همین که حقی به وجود آید، مکتسب است و باید مورد احترام قرار گیرد، هر چندکه شخص تنها در اثر تولد مالک آن شده باشد. برای حق دو حالت بیشتر وجود ندارد: یا موجود است یا معدوم، و نمی توان تصور حقی را کرد که به وجود آمده ولی هنوز مکتسب نیست.
بدین ترتیب، این گروه از نویسندگان، که در آلمان و بلژیک و فرانسه هنوز پیروانی دارند، قید مکتسب را برای حق زاید و نادرست می‌شمرند. اگر قانون جدید حق ایجاد شده را از بین ببرد در گذشته تأثیر کرده است، ولی منافعی که از اجرای قانون برای اشخاص ایجاد شده مانعی در راه اجرای فوری قانون جدید به حساب نمی‌آید.
آنچه در این نظریه قابل انتقاد به نظر می‌رسد این است که از ابهام حق مکتسب نمی‌کاهد، زیرا، تمیز حق از نفع ساده نیز آسان نیست و در بسیاری از موارد این تردید باقی می‌ماند که، آیا آنچه در قانون جدید مورد تجاوز قرار گرفته حق است یا نفع ساده‌ای که از آن باید گذشت .
چنانچه گفته شد بر اساس این نظریه حق به محض ایجاد و فی نفسه مکتسب است و دیگر نمی‌توان آن را از بین برد این قسمت از نظریه قابل نقد می‌باشد زیرا- گاهیحقی به ظاهر به وجود می‌آید ولی اساساً نمی‌توان گفت که مکتسب است. به عنوان مثال: در جایی که قراردادی بین دو یا چند شخص منعقد می‌شود و بعد از مدتی بنا به دلایلی فساد آن ثابت می‌گردد، هر چند به ظاهر در بدو امر قبل از احراز فساد عقدحقی برای طرفین به وجود آمده ولی چنینحقی مکتسب نیست. زیرا ، عقد فاسد به موجب ماده 365 ق.م . اثری در تملک ندارد.
گروه دوم: حقوقی که به طور مستقیم از قانون ناشی می‌شود و اراده شخص در ایجاد آن اثر ندارد تابع قانون است و با تغییر آن خود به خود از بین می‌رود. در این گونه موارد، تغییر وضعی را که قانون جدید به وجود آورده است با تأثیر آن در گذشته نباید اشتباه کرد. ولی، جایی که حق بر اراده و خواست فرد استواراست و اشخاص در روابط خصوصی خود آن را به وجودآورده‌اند، قانون جدید در آن اثر نمی‌کند و تنها در این مورد است که باید گفت قانون در گذشته تأثیر کرده و حق ثابتی را از بین برده است .
نظر گروه اخیر از آنجایی که بین موقعیت‌های حقوقی ناشی از قانون و موقعیت‌های ناشی از قرارداد تفاوت گذارده قابل توجه می‌باشد ولی از حیث عدم تفکیک بین قوانین امری و تکمیلی قابل نقدبه نظرمی‌رسد.چنانچه می‌دانیم تنها قوانین امری هستند که تراضی افراد برخلاف مفاد آنها امکان ندارد زیرا، با نظم عمومی جامعه و مصلحت‌های اجتماعی منافی هستند. درمقابل قوانین امری، قوانین تکمیلی و تفسیری قرار دارند که طرفین عقد می‌توانند بر خلاف مفاد آنها با یکدیگر تراضی نمایند، حتی با تغییر بعدی قوانین تکمیلی و تفسیری عقود منعقده همچنان به قوت و اعتبار خود باقی بوده و خدشه‌ای به آنها وارد نمی‌شود، به طوری که اصولاً آثار آینده قراردادها نیز بر اساس قوانین زمان انعقاد آنها مورد توجه قرار می‌گیرند.
گروه سوم: این گروه بین قواعد مربوط به اکتساب حق و مقرراتی که مفاد و حدود اجرای آن را تغییر می‌دهد تفاوت گذارده اند: در مورد نخست، اگر قانونی که طرز تملک حق را تغییر داده است اعتبار اسباب سابق را از
بین ببرد، آشکارا در گذشته خود تأثیر می‌کند، ولی در صورت دوم، اجرای فوری قانون جدید کافی است که شامل تمام حقوق موجود بشود، و به بهانه‌ی وجود حق مکتسب، نمی‌توان حاکمیت را از قانون جدید گرفت و قانون منسوخ گذشته را حیات نو بخشید. بنابراین، اگر قانونیآثار نکاح و فرزند خواندگی و ولایت را تغییر دهد، درباره آثار آینده‌ی این نهادها اجرا می‌شود. در حالی که بر طبق نظریه حق مکتسب حقوقی که در این باب ایجاد شده، از لحاظ مفاد و آثار ثابت است و قانون جدید بر آن حکومت ندارد .
لذا، نمی‌توان گفت آنچه بر اساس قانون قدیم برای شخصی به وجود آمده حق مکتسب است و باید بین مراحل تشکیل حق و اثر گذاری آن تفاوت قایل شد ، بویژه این که آثار برخی از اعمال حقوقی تابع حکم قانون بوده و با تغییر قوانین به دلیل ارتباط با نظم عمومی و مصلحت‌های اجتماعی بوسیله‌ی قانون جدید اداره می‌شوند . مثل‌: عقد نکاح، قرارداد کار و …
بند سوم: نقد نظریه ها
گذشته از ایرادهای پیروان حقوق اجتماعی که منکر وجود حق فردی در برابر قوانین شده‌اند و نظریه‌ی حق مکتسب را با پیشرفت و تکامل اجتماعی منافی دانسته‌اند،بایدپذیرفت که این نظریه، به معنای مرسوم و واقعی خود،نمی‌تواند به عنوان یک اصل،گره گشای همه مشکلاتی شود که در سر راه حل تعارض زمانی قوانین وجود دارد. از سوی دیگر، قانون ممکن است در گذشته اثر کند بی‌آنکه حق مکتسبی را از بین ببرد برای مثال: فرض کنیم قانون یکی از اقسام وصیتنامه‌های معتبر کنونی را بی اعتبار سازد. وصیتنامه تابع قانونی است که در زمان تنظیم آن وجود دارد و حکومت قانون جدید بر آن حکومت قانون در گذشته است. وانگهی، اگر پذیرفته شود که حق در زمانی مکتسب می‌شود که به گونه‌ای قاطع به ملکیت درآید‌، این معیار درباره‌ی حقوق غیر مالی به دشواری اجرا می‌شود .
عیب مهم نظریه‌ی حق مکتسب در این است که پیروان آن همه‌ی موقعیت‌های حقوقی را به دیده‌ی حق فردی می‌نگرند بین امتیازی که قانون بر وضع حقوقی افراد بار کرده است و حقی که آنان در دادوستدهای خویش به دست آورده‌اند تفاوت نمی‌گذارد. در نتیجه‌ی اختلاط این دو مفهوم، نظریه‌ی حق مکتسب برای بسیاری از مسائل مهم اجتماعی راه حل مطلوب را ارائه نمی‌کند . مع الوصف چنانچه می‌دانیم جامعه بشری باتوجه به تغییر و تحولاتی که روز به روز در آن ایجاد می‌شود نیازمند حرکت رو به رشد و تعالی است. یکی از لوازم این حرکت وجود قوانینی است که بتواند با مقتضیات زمانی سازگاری داشته و پاسخگوی نیازهای اجتماع باشد. در مسیر ترقی و رشد جامعه نمی‌توان تنها بر پایه یک سری قواعد و‌مقررات سنتی حرکت کرد بلکه این امر مستلزم وضع قوانین جدید و کارآمد می‌باشد. نیازهای امروزی بشر نیز با زمان‌های گذشته قابل قیاس نبوده و سطح روابط اجتماعی افراد با یکدیگر در مقایسه با سابق برآن تغییر چشمگیری داشته و تنوع خاصی پیدا کرده است. حال آیا در این وضعیت که ما نیاز به داشتن قوانین جدید داریم می‌توان تنها با استناد به حق مکتسب اشخاص‌، مصالح اجتماعی را در نظر نگرفت و امید به تعالی و ترقی جامعه نیز داشت‌؟
امروزه در لزوم احترام به حق مکتسب اشخاص تردیدی وجود ندارد، آنچه در این بین مهم است مسأله حدود و شرایط احترام به چنین حقی می‌باشد. قانونگذار می‌تواند در مواردی با توجه به مقتضیات زمان و ضرورت‌های اجتماعی مصالح عمومی جامعه را بر حقوق فردی مقدم دارد.
علیرغم تمامایراداتی که به نظریه حق مکتسب وارد شده باید گفت که پاره‌ای از این نواقص در نظریه‌های اصلاحی یاد شده مرتفع گردیده است. قانونگذار نیز در وضع قوانین و مقررات جدید باید همواره به اصل احترام به حق مکتسب اشخاص ملتزم باشد و با در نظر گرفتن تمام جوانب امر و لحاظ کردن ضرورت‌ها و مصالح اجتماعی و فردی وضع قانون نماید .
به نظر نگارنده ، احترام به حق مکتسب یک شخص نباید به قیمت نادیده گرفتن حقوق اشخاص دیگر صورت گیرد و باید با احتراز از هر گونه افراط و تفریط راه تعدیل را در پیش گرفت. بدین معنی که اگر قانون سابق به شخصی حقی داده که حالت مکتسب پیدا کرده است این امر مانع از آن نباشد که در صورت در تنگنا قرار گرفتن شدید طرف مقابل وی در یک رابطه‌ی اجتماعی قانونگذار و یا دادرس حسب موردنسبت به تعدیل شرایط موجود مبادرت ورزند و مفاد قرارداد یا پیمان آن‌ها را به عدالت و انصاف نزدیک سازند .

مبحث دوم : مبانی حق مکتسب در فقه و حقوق
گفتار اول : مبانیحق مکتسب در فقه
بند اول : استناد به اصل عملی استصحاب
استصحاب در لغت به معنی با خود داشتن است و در علم اصول در مواردی که در بقا امری که به وجود آن در گذشته یقین داشته تردید پیدا کنیم مورد استناد و عمل قرار گرفته و از طریق آن حکم و یا وضع یقینی سابق استصحاب می گردد(بقا ما کان).بنابراین تحلیل، در هر استصحاب دو رکن وجود دارد:
1ـ یقین سابق به وجود حکم و یا وضع
2ـ تردید فعلی در بقاء آن.
استصحاب در یک تقسیم بندی کلی به استصحاب کلی و موضوعی و استصحاب وجودی و عدمی منقسم می‌گردد:
الف-استصحاب حکمی و موضوعی:«گاه موضوع استصحاب حکم قانونگذار است. بدین ترتیب که وجود حکمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه‌ای در بقای آن تردید می‌شود و دادرس حکم را به دلیل حالت سابق آن معتبر می‌شناسد» . مثال: استصحاب حکم قانون سابق علیرغم تردید در بقاء آن با وجود گذشت زمان ولی گاه تردید در موضوع حکم است و حالت سابق آن استصحاب می‌شود. برای مثال:زنده فرض کردن انسان با وجود گذشت مدتی که از حیات وی بی خبریم.
ب -استصحاب وجودی و عدمی:«استصحاب وجودی ناظر به موردی است که وجود امری در گذشته ثابت باشد و درباره از بین رفتن آن تردید شود. مانند:شک در مرگ انسان زنده. بر عکس استصحاب عدمی بر این اصل متکی است که وجود هرحادثی دلیل می‌خواهد و در صورت تردید، باید عدمسابق را اکنون نیز باقی دانست» . برای مثال:استصحاب نپرداختن نفقه توسط شوهر و حکم به پرداخت دین به زن در مواردی که مرد دلیلی بر تادیه نفقه نداشته باشد.
ماده 357 ق.آ.د.م می گوید: «در صورتی که حق یا دینی برعهده کسی ثابت شد اصل بقاء آن است ، مگر خلافش ثابت شود». در خصوص حق مکتسب نیز هر گاه شک کنیم حقی که در گذشته به وجود آمده‌، از بین رفته یا همچنان موجود است‌، حق و یقین سابق خود را استصحاب نموده و مادام که دلیلی برای اسقاط حق مزبور وجود نداشته باشد‌، اصل را بروجود آن می‌گذاریم. البته در صورتی که دلیلی بر اسقاط حق مکتسب موجود باشد. به عنوان مثال: تصویب قانون جدیدی که قواعد آن به گذشته تسری داده شده، دیگر نمی توان به اصل استصحاب استناد جست و محل اجرای آن نخواهد بود.
بند دوم : استناد به قواعد فقهی
حقوق مکتسبه به مفهوم امروزی آن در فقه اسلامی سابقه‌ای نداشته، شاید به دلیل این بوده که مساله تغییر قانون مطرح نبوده است.با این حال می توان به مبانی این حق در برخی از قواعد فقهی دست یافت:
الف: دفع مفسده اولی من جلب مصلحت
« بر اساس این قاعده فقهی دفع مفسده از جلبمصلحت سزاوارتر و شایسته‌تر است. ما برای ایجاد روابط بهتر قانون را تغییر می‌دهیم، و قاعدتاً قانون قبل بهتر از قانون جدید عمل نمی‌کند ولی اگر بخواهیم در مورد امر بخصوصی قانون جدید را استوار سازیم، همراه با مفسده‌ایخواهد بود در نتیجه دفع مفسده و اجرای قانون قبلی بهتر از جلب منفعت و اجرای قانون جدید است».
اسقاط حقوق مکتسبه اشخاص با وضع و اجرای قانون جدید مفسده‌ای است که باید تاجایی که امکان دارد از بروز چنین مفسده ای پرهیز کرد و در وضع قوانین جدید احترام به حقوق مکتسبه اشخاص را از نظر دور نداشت، امری که قانونگذار باید در مرحله وضع قوانین به آن توجه نماید و دادرسان و قوه مجریه در مقام اجرای قانون جدید، آن را به گذشته تسری ندهند. دلیل این امر نیز همان تقدم دفع مفسده بر جلب مصلحت می‌باشد.
قاعده دفع مفسده اولی من جلب مصلحت بر اساس حدیث پیامبر است که فرمود: «یعنی آنچه را که شما را از آن نهی کردم از آن خودداری کنید و به هر آنچه شما را امر نمودم به اندازهی توانائیتان آن را انجام دهید ». «براساس این قاعده است که نوشیدنی‌های مست کننده ممنوع می‌شود اگر چه سودهای کلان اقتصادی داشته باشد و مبالغه در استنشاق برای روزه دار مکروه می‌شود ».
ب: المشقت تجلب التیسر
«براساس این قاعده مشقت زائد غیرعادی موجب تخفیفمی‌شود. از این قاعده تمام رخصت‌های شرعی منتزع می‌شود که خداوند برای تخفیف بر مکلفین به خاطر اسبابی که این تخفیف را اقتضاء می‌کند مشروع کرده است.
این قاعده بر مبنای همان قاعده‌ی اصلی نفی عسر و حرجوضع شده است ». به این بیان که اگر تصویب و اجرای قانون جدید عسر و حرجی برای اشخاص ایجاد می نماید تا حد امکان باید از بروز آن جلوگیری نمود.از مبانی این قاعده آیه «و ماجعل علیکم فی الدین من حرج » و «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر» و حدیث«ان الله تعالی وضع عن امتی الخطا و النسیان و ما استکرهوا علیه»می توان اشاره نمود. خداوند در دین اسلام حرجی برای انسانها قرار نداده و اگر انجام امری موجب عسر و حرج گردد مورد نفی قرار گرفته است.
حال اگر تصویب و اجرای قانون جدید عسر و حرجی برای اشخاص به وجود آورد و به عنوان مثال حقوق مکتسبه آن‌ها را در معرض خطر قرار دهد، چنین امری نفی شده و جایز نیست، مگر این که ضرورتی آن را ایجاب نماید.
ج: لایدفع الضرر بالضرار الغیر
«بر اساس این قاعده دفع ضرر از خود با ضرر زدن به دیگری جایز نیست. زمانی برای یک فرد حق سابقه‌ای وجود دارد و قانون برای او این حق را قائل شده است، اشخاص دیگر نمی‌توانند به آن تجاوز کنند‌، پس اگر فرد طلبکار بخواهد طلب خود را وصول نماید، نمی‌تواند به مستثنیات دین بدهکار استناد کند. زیرا، این حق سابقه‌ای است که قانون برای او قائل شده است ». قاعده مزبور بر مبنای قاعدهی اصلی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام » وضع شده که به طور کلی ایراد ضرر به غیر را در هر حال نفی نموده است .
د: قد لا یملک شیئا ، یملک اَن یملک
«بر اساس این قاعده زمانی یک فرد استعداد برخورداری از یک حق را دارد و تا زمانی که حقی بر خلاف آن وجود ندارد باید از حق مورد نظر دفاع و حمایت گردد، این‌ها همه در جایی است که با نظم عمومی تداخل پیدا نکند، زیرا در مراتب حق، حق عمومی بر حق خصوصی ارجحیت دارد ».
ه: الحق القدیم لا یبطله شیء
«بر پایه این قاعده چیزی نمی‌تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد. حقی که سابقاً برای شخصی ایجاد شده باشد‌، حق مکتسب محسوب می‌گردد و دیگر قابل تعرض نخواهد بود.واژه قدیم در این قاعده به خوبی بر احترام به حق مکتسب دلالتمی کند ».
و: الحق للمتقدم
«براساس این قاعده‌، اگر کسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت به آن بر دیگران اولویت دارد ». حق تحجیر نمونه ای از حقوقی است که حق تقدم و اولویت در احیا اراضی موات برای شروع کننده در احیا زمین به رسمیت شناخته شده است.
ر: جب:
«مفاد این قاعده این است که کفار پس از تشرف به دین مبین اسلام مورد امتنان قرار گرفته اند و اعمال ناروای پیش از قبول اسلام آنها مورد عفو و بخشایش اسلامی قرار می گیرد«عفی الله عما سلف».قال (ص):«الاسلام یجب ما قبله».قاعده جب در فقه مانند قاعده عطف بماسبق نشدن قانون در حقوق است ».
قاعده فوق متضمن رافت اسلامی در دین می باشد و نمونه بارز آن را در فتح مکه می توان دید که رسول خدا(ص)کفار قریش و از جمله ابوسفیان و معاویه را مورد عفو قرار داده و آنها را «طلقا» خوانده و تصریح فرمودند که در حکومت اسلامی هیچ منصبی به آنها داده نشود با این حال بعد از حیات پیامبر(ص) و در زمان خلفای قبل از امیرالمومنین(ع) حکومت شام به معاویه سپرده شد.
بند سوم: نمونه هایی تاریخی از نحوه برخورد با نظریهی حق مکتسب
الف: نظریهی حق مکتسب در آئینه عدل امیر المومنین (ع)
امیرالمومنین (ع) در آغاز خلافت خویش بر مسلمین فرمودند:«به خدا سوگند، اگر آن اموال را بیابیم به مسلمانان باز می‌گردانم گرچه مهریه زنان یا بهای کنیزان شده باشد، زیرا میدان عدالت وسیع است و کسی که عدالت با همه گستردگیش بر او تنگ آید ظلم و ستم تنگنای بیشتری بر او ایجاد خواهد کرد» .
اشاره حضرت به اموالی بود که در زمان خلیفه سوم در اثر دست اندازهای عده ای به بیت المال مسلمین به ناحق در اختیار آنان قرار گرفته بود،حضرت خطبه‌ی فوق را به این دلیل ایراد فرمودند.حال، با توجه به آنچه گفته شد آیا می‌توان نتیجه گرفت که حضرت علی (ع) قائل به نظریه حق مکتسب نبوده اند؟
«در پاسخ باید گفت، اموالی که ناعادلانه و برخلاف مصالح جامعه به دست آمده را اساساً نمی توان در زمره‌ی حق دانست تا آن را حق مکتسب بدانیم. هر چند روند واگذاری این اموال قانونی باشد و در حقیقت ایشان اموال غصبی را از دست عده‌ای خارج کرده اند ».
ب : قضیهی فدک و ارتباط آن با نظریهی حق مکتسب
«فدک دهکده‌ای در شمال مدینه بود که تا آن شهر دو یا سه روز فاصله داشت .در سال هفتم هجری و پس از پیروزی کامل سپاه اسلام بر یهودیان خیبربا آنکه اختیار اموال و جان‌های شکست خوردگان همگی در دست پیامبر (ص) قرار داشت رسول خدا (ص) با بزرگواری تمام، پیشنهاد آنان را پذیرفت و به آن‌ها اجازه داد نصف خیبر را در اختیار داشته باشند و نصف دیگر از آن مسلمانان باشد . بدین ترتیب ، یهودیان در سرزمین خود باقی ماندند تا هر ساله نصف درآمد خیبر را به مدینه ارسال دارند.» ابن ابی الحدید معتزلی از شارحان نهج البلاغه شعری در وصف گشوده شدن در قلعه خیبر توسط حضرت علی(ع)بدین مضمون سروده که بر ضریح مطهر حضرت در نجف اشرف نقش بسته است:«جان من فدای کننده آن دری که عاجز بودند از تکان دادن آن در چهل و چهار کس».
«با شنیدن خبر پیروزی سپاه اسلام، فدکیان که خود را همدست خیبریان می‌دیدند، به هراس افتادند، اما وقتی خبر برخورد بزرگوارانه پیامبر (ص) با خیبریان را شنیدند، شادمان شدند و از رسول خدا(ص) خواستند با آنان همانند خیبریان رفتار کند. پیامبر خدا (ص) این درخواست را پذیرفت.طبری مورخ بزرگ می گوید: «فدک ملک خالص پیامبر (ص) بود: زیرا مسلمانان آن را با سواره نظام و پیاده نظام نگشودند ».پیامبر نیز فدک را در زمان حیات خویش به امر حق و در اجرای مفاد آیه «حق خویشان خود را بپرداز» . به حضرت زهرا (س) بخشیدند.
پس از رحلت پیامبر (ص) و رسیدن زمام خلافت به خلیفه اول حضرت زهرا (س) نزد ایشان رفته و قباله فدک را از وی مطالبه نمودند. خلیفه از دادن قباله مزبور به حضرت امتناع نموده و خواهان اثبات ادعای حضرت زهرا (س) شدند. «دختر رسول خدا (ص)برای اثبات این ادعا حضرت علی (ع) وام ایمن را گواه گرفتند. حکومت سخن حضرت را نپذیرفت و با این استدلال که اولاً: حضرت علی (ع) در این گواهی صاحب نفع است و ثانیاً: حتی اگر شهادت ایشان پذیرفته شود، در اثبات امور مالی گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن لازم است، گواهی امام علی (ع) وام ایمن را رد کرد.»
«پس از آنکه حکومت شهادت گواهان حضرت صدیقه طاهره (س) را نپذیرفت. حضرت از راه دیگری وارد شدند و از خلیفه‌ی وقت خواستند میراث پدرش را که فدک نیز بخشی از آن است، به ایشان واگذار کند و در این مورد به نص آیه‌ی قرآن درباره ارث تمسک جستند. «خداوند به شما درباره ارث فرزندانتان سفارش می‌کند که سهم پسر دو برابر دختر است …….» «ظاهر این آیه تمام امت و انبیاء و غیر انبیاء را شامل می‌شود.» .«خلیفه اول در برابر این آیه چنان استدلال کرد که انبیاء از خود ارث باقی نمی‌گذارند و به صدقه بودنفدک و حدیث نفی ارث پیامبران استناد جست. منظور از این حدیث، روایتی است که خلیفه اول از پیامبر اکرم (ص) چنین نقل می‌کند: «ما جماعت پیامبران از خود ارث باقی نمی‌گذاریم، هر چه از ما ماند، صدقه است ».حضرت فرمود: چگونه است که هر گاه تو درگذشتی فرزندانت از توارث می‌برند، اما ما از رسول خدا (ص) ارث نمی‌بریم »؟ آن‌گاه به آیات دیگر قرآن که در موارد مختلف از ارث پیامبران گذشته سخن به میان آورده است، متمسک شدند: مانند آیه ششم سوره‌ی مریم و آیه‌ی شانزدهم سوره‌ی نمل که به ترتیب در مورد درخواست حضرت زکریا (ص) از خداوند مبنی بر اعطای فرزندی به وی که از ایشان و آل یعقوب ارث برد و ارث بردن سلیمان پیامبر از پدرش داوود پیامبر (ص) می‌باشد.
گفتار دوم : مبانی حق مکتسبه در حقوق
ماده 4 قانون مدنی که مقرر می دارد:«اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.»به قاعده احترام به حق مکتسب اشخاص اشاره می نماید هرچند این امر به طور صریح در این ماده نیامده با این حال از مفاد آن به ویژه در آن قسمت که اشعار می دارد:…قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد….مفاد قاعده استنباط می گردد هرچند لازم بود قانونگذار در همین ماده یا مواد دیگر قانون مدنی به شناسایی حق مکتسب اشخاص تصریح می نمود.با این وجود یکی از مبانی مهم احترام به حق مکتسب ماده مذکور می باشد.
ماده 966 همان قانون نیز به احترام به حق مکتسب بین المللی اشاره نموده در این ماده می خوانیم:« .. معذلک حمل و نقل شیء منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی‌تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیء نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد».
در قوانین موضوعه دیگر نیز به حق مکتسب اشخاص توجه شده است از جمله:آیین نامه اجرایی قانون ثبت-آئین نامه قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 63 و سایر قوانین مرتبط.
در رویه قضایی نیز با آرا فراوانی مواجه هستیم که به حق مکتسب اشخاص تصریح نموده اند: به عنوان مثال:هیات عمومی دیوان در رأی اصراری شماره 1 مورخ 23/01/1379 که به جهت اختلاف نظر بین شعبه‌ی 14 دیوان و دادگاه عمومی سیرجان صادر شده در رأی مذکور حق زارعانه را ناشی از مساعی زارع دانسته است.
برخی از حقوق مکتسب نیز ریشه در عرف و عادت محلی دارند.از قبیل:حق ریشه-حق زارعانه و…که بعدها قانون نیز ناچار از شناسایی حقوق مزبور گردیده است.
از نظر اصول حقوقی و رعایت عدل و انصافنیز احترام به حق مکتسب همواره مورد توجه بودهبطوریکه عدالت و انصاف حکم می کند حقی که برای شخصی به موجب قانون ایجاد شده است همچنان مورد احترام در تحولات بعدی قانونگذاری قرار گیرد و اصولا تعرض به چنین حقی جایز نباشد.
بنداول : حق مکتسبهی داخلی
“حقی را که در درون یک حاکمیت به وجود آمده ولی به طور کامل اجرا نشده، با توجه به اینکه در مرزهای داخلی کشور در حال اثرگذاری است، حق مکتسب درون مرزی می‌نامیم.” .
حق مکتسبه داخلی حقی است که اشخاص در زمان اقتدار قانون سابق حاکم در داخل مرزهای یک کشور کسب نموده‌اند و با تحولات قانونگذاری، اصولاً چنین حقی مورد احترام و توجه قرار می‌گیرد‌.
برخی از مصادیق حق مکتسب داخلی عبارتند از: حقوق معنوی، حق تحجیر، حق شفعه، حق کسب و پیشه و تجارت و ……
بنددوم‌: حق مکتسبه‌ی بین المللی
بسا اتفاق می‌افتد که رابطه بین سیستم‌های حل تعارض به صورت یک رابطه زمانی جلوه می‌کند به این ترتیب که یک رابطه حقوقی در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت مربوط می‌گردد. در این مورد مساله تعارض قوانین در مراحل وجودی یک حق مطرح می‌گردد که از آن به حق مکتسبه بین المللی تعبیر می شود .مانند: حق مکتسب مندرج در ماده 966 ق.م. در خصوص اموال منقول.
مبحث سوم:آثار و نتایج حق مکتسب
گفتار اول:آثار و نتایج حق مکتسبهی داخلی
حق مکتسبهی داخلی آثار و نتایج فراوانی در زندگی فردی و اجتماعی دارد. برخی از این آثار قطع نظر از مصادیق حق مزبور به طور کلی مورد بررسی قرار گرفته که در بند اول این گفتار بحث شده و بعضی دیگر از آثار آن نیز مختص مصادیق حق مکتسب بوده که موضوع بند های دوم و سوم آن خواهند بود:
بند اول:آثار و نتایج کلی
آثار و نتایج کلی حق مکتسب قطع نظر از مصادیق آن را می توان بدین شرح برشمرد:
الف.ثبات قوانین و ایجاد امنیت در روابط حقوقی
یکی از مهم ترین آثار حق مکتسب این است که در عمل موجب ثبات قوانین موجود شده و قواعد قانون جدید بجز در موارد استثنایی و اقتضا نظم عمومی و رعایت مصالح اجتماعی قابل تسری به گذشته نبوده که از آن به قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین و یا عدم تاثیر قوانین در گذشته تعبیر می شود.اشخاص در پرتو ثبات قوانین حاکم در زمان است که در کمال آرامش خیال می توانند روابط حقوقی خود را با یکدیگر تنظیم نموده و در نتیجه احساس امنیت و اعتماد به قانون می کنند.اگر ثباتی در قوانین حاکم وجود نداشته باشد و قانون جدید بدون هیچ دلیل موجهی بتواند نظم موجود در روابط اقتصادی و اجتماعی افراد جامعه را به هم ریزد و بنیانی نو بنا نهد دیگر نمی توان در فضای ایجاد شده به فعالیت مطلوب پرداخت و نظام جامعه دچار اختلال و هرج و مرج می گردد.بنابراین احترام به حق مکتسب اشخاص بدون تردید نقش بسزایی در ثبات قوانین و ایجاد امنیت در روابط حقوقی ایفا می نماید که نباید از آن گذشت.
ب.تحقق عدالت اجتماعی و رعایت قاعده انصاف
هدف قواعد حقوقی تحقق عدالت اجتماعی است.قانونگذار نیز با مدنظر قرار دادن چنین مقصودی نسبت به وضع و تصویب قوانین مبادرت می نماید.عدالت اجتماعی زمانی محقق می شود که هر صاحب حقی به حق خود برسد لذا احترام به حق مکتسب در راستای رسیدن به چنین هدفی می باشد از طرف دیگر رعایت قاعده انصاف نیز اقتضا می نماید که ذیحق در مقام اجرای قوانین به خواسته خود نایل آید و قانون جدید حق کسب شده وی را مورد تعرض قرار ندهد.
ج.امکان مطالبه حق-تامین آن و اقامه دعوی
اشخاص به استناد احترام به حق مکتسب می توانند از طریق قانونی حق خویش را مطالبه نموده نسبت به تامین آن به منظور جلوگیری از تضییع حق اقدام نمایند.به عنوان مثال:امکان تامین دلیل و خواسته که در قوانین آیین دادرسی و اجرای احکام پیش بینی شده و صاحب حق می تواند اقدامات لازم را برای حفظ وضع موجود و حق احتمالی آیندهی خود انجام دهد و برای رسیدن به حق قانونی خویش اقامه دعوی نماید.
د.مسئولیت نقض عهد ممتنع و جبران خسارات وارده
کسی که از تعهد خود سرباز زند و یا آن را با تاخیر انجام دهد و با این عمل خود خسارتی به دیگری وارد نماید چه تعهد ناشی از یک رابطه قراردادی باشد و یا نتیجه حکم قانون می بایست به خاطر نقض عهد خویش خسارات وارده به صاحب حق را جبران نماید.در واقع وجود این ضمانت اجرا یکی از آثار احترام به حق مکتسب اشخاص بوده که حسب مورد مسئولیت قراردادی و یا قانونی نقض کننده عهد را به دنبال دارد.
ه.منع متعهد از انجام اعمال منافی با تحقق طلب اصلی
متعهد نمی تواند با انجام اعمالی تحقق طلب اصلی را غیر ممکن سازد و یا این که آن را به تاخیر اندازد زیرا انجام چنین اقداماتی بر خلاف حقوق مکتسبه اشخاص بوده و قابل قبول نمی باشد.مثلا:کسی که مدیون دیگری است به منظور فرار از تادیه دین اموال خود را به دیگران انتقال دهد و بجز مستثنیات دین چیزی برای خویش باقی نگذارد در این صورت صاحب حق می تواند جهت جلوگیری از تضییع حقوق خود نسبت به تامین خواسته قبل از صدور حکم قطعی لازم الاجرا اقدام نماید و ابطال معامله صوری منعقده را حتی بعد از صدور حکم درخواست نماید.
و.قابلیت استناد حق در مقابل اشخاص ثالث
حق مکتسب به طور کلی در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد است و صاحب حق می تواند به حق خویش در برابر دیگران متوسل شود در همین راستا در صورتی که حق خود را در معرض تضییع ببیند امکان ورود صاحب حق به عنوان ثالث به دعوی مطروحه به استناد حق مکتسب قبلی و دفاع از آن در مقابل اصحاب دعوی وجود دارد.

ر. منع تاثیر قواعد قانون جدید به گذشته و ادامه حاکمیت قانون قدیم
قانون جدید در صورت برخورد با حقوق مکتسب اشخاص متوقف شده و قواعد آن به گذشته تسری نمی یابد.درست است که قانون جدید در مواردی که صریحا یا ضمنا ناسخ قانون قدیم است آن را نسخ می نماید ولی در صورتی که موضوع حق مکتسب اشخاص مطرح باشد قانون منسوخ گذشته علیرغم نسخ به علت حفظ حقوق اشخاص به حاکمیت خود در این زمینه ادامه می دهد و به عنوان مثال چنانچه خواهیم دید آثار آینده قراردادها تابع قانون زمان وقوع عقد قرار می گیرند.
ز. تسری قواعد احترام به حق مکتسب به مسایل مستحدثه
با گذشت زمان و تحولاتی که در زندگی اجتماعی بشر روی می دهد حقوق خاصی برای اشخاص به موجب قوانین داخلی ایجاد می شود که از قبل وجود نداشته و جنبه حادث دارند.از جمله:پرداخت یارانه نقدی به افراد جامعه در اجرای قانون هدفمندی یارانه ها –استفاده از اینترنت و شبکه های اجتماعی و …که در این موارد با استناد به اصل احترام به حق مکتسب می توان به عنوان مثال قایل بر این شد که دولت نمی تواند پرداخت یارانه نقدی برخی از اقشار جامعه را حذف نماید. زیرا چنین حقی قبلا به موجب قانون برای اشخاص دریافت کننده یارانه ایجاد شده و دولت ملزم به رعایت حقوق مکتسبه اشخاص می باشد.
بند دوم: آثار و نتایج حقوق عینی مکتسبه
در این که حقوق عینی اعم از اصلی، تبعی و معنوی از مصادیق حقوق مکتسبه‌ی اشخاص به شمار می‌روند.تردیدی وجود ندارد ولی مساله این است که با تغییر قوانین آثار این حقوق تابع چه قانونی قرار می‌گیرند، قانون قدیم یا جدید؟
در پاسخ به سؤال فوق لازم است تعارض زمانی قوانین در آثار هر یک از حقوق عینی مذکور مورد بررسی دقیق قرار گیرد:به عنوان امری مسلم پذیرفته شده است که اگر قانونی مفاد و آثار مالکیت را تغییر دهد درباره همه مالکان اجرا می‌شود: هیچ‌کس نمی‌تواند ادعا کند که چون تاریخ تملک او پیش از اجرای قانون جدید بوده است از آثار آن مصون می ماند. زیرا مالکیت، قطع نظر از اسباب ایجاد آن،موقعیتی است که قانون به وجود آورده و امتیازهای مالک را معین کرده است. پس، هر زمان که قانونگذار بخواهد، می‌تواند آثار و محتوای آن را تغییر دهد .همان گونه که دولت در جامعه‌ی تحت حاکمیت خود با وضع انواع قوانین موجبات احترام حق مالکیت خصوصی را فراهم می‌سازد این اختیار نیز، به انگیزه مصالح جمعی، برای او شناخته شده که با وضع مقرراتی درباره شرایط اعمال این حق در آن محدودیت‌هایی را ایجاد، یا آن‌ها را در مواردیبرای اجرای حکم دادگاه، یعنی هنگامی که مال به لحاظ بدهی مالک بازداشت و به سود بستانکار فروخته می‌شود، بدون مداخله مالک به دیگری تملیک نماید، یا آن را با گذراندن قوانینی خود تملک کند . مانند: قانون برنامه و بودجه مصوب 10/12/1351 درباره خرید اراضی و اعیانی و تاسیسات متعلق به افراد و اشخاص حقوق خصوصی برای اجرای طرح‌های عمرانی، قانون نحوه‌ی تملک اراضی مورد نیاز دولت برای اجرای طرح‌های مربوطه مصوب 1359، قانون زمین شهری و سایر قوانین مرتبط.
قاعده‌ی مذکور درباره آثار حق مالکیت در نتیجه تغییر قوانین را درباره سایر حقوق عینی، اعم از اصلی و تبعی، نیز می‌توان اجرا کرد. بنابراین اگر قانونی از اختیار مالکان بکاهد، یا مالکیت زمین‌های مزروعی را محدود سازد، یا در وضع اوقاف تغییر دهد، یا حق ارتفاقتازه به وجود آورد، درباره همه املاک موجود اثر دارد . البته آن‌چه گفته شد به معنی نادیده گرفتن حق مکتسب اشخاص نبوده بلکه در هر مورد بر اساس قوانین و مقررات می‌بایست نسبت به تقویم حق عینی محدود شده یا تضییع گردیده اقدام نموده و به صاحب حق به منظور جبران خسارات وارده پرداخت گردد.
آثار رهن و چگونگی استیفای طلب از عین مرهونه نیز، در جایی که قرارداد خصوصی نباشد یا نفوذ حقوقی نداشته باشد، با قانون است. تا زمانی که مورد رهن به فروش نرسیده و طلب پرداخت نشده است، قانون جدید می‌تواند تشریفات و چگونگی این استفاده و حقوق و تکالیف طرفین را تغییر دهد. به طوری که در اصطلاحات ماده 34 اصلاحی قانون ثبت این امر تصریح شده است.
در خصوص حق تحجیر نیز، اگر قانونی احیای زمین‌های موات را موکول به تحصیل پروانه از وزارت آبادانی و مسکن سازد، این قانون شامل کسی که شروع به احیاء کرده است می‌شود. ولی حق تقدم او را برسایرین از بین نمی‌برد. زیرا تحجیر خود موقعیتی است که اگر تحقق یابد، در زمره پدیده‌های پیش از قانون به حساب می‌آید .
در مورد حق شفعه نیز باید گفت که اگر بعد از اخذ شفعه و پیش از اقامه دعوی و صدور حکم قانونی شرایط اخذ به شفعه را تغییر دهد، دادرس حق ندارد آن را درباره شفیع موثر بداند .
اما در خصوص حقوق معنوی به نظر نگارنده باید براین عقیده بود که آثار حقوق معنوی بر خلاف حقوق عینی اصلی و تبعی اصولاً تابع قانون قدیم می‌باشد که دلایل آن نیز در هنگام بحث از هریک از این حقوق بیان خواهد شد. ولی اجمالا این‌که قانون جدید نمی‌تواند به حقوق معنوی اشخاص که در واقع از حقوق مکتسبه آن‌ها به شمار می‌رود تعرض نماید. مثلاً مدت حمایت از اثر پدیدآورنده را از 30 سال به 20 سال تقلیل بدهد و یا به طور کلی آن را منتفی نماید. چرا که این حقوق جنبه حمایتی داشته و تعرض به آن‌ها برخلاف مقصود قانونگذار از وضع چنین قوانینی تلقی می‌گردد.
بند سوم: آثار و نتایج حقوق دینی(تعهدات)مکتسبه
انعقاد قرارداد و شرایط ماهوی و صوری آن تابع قانونی است که در آن زمان حکومت دارد. قانون نمی‌تواند قراردادی را که پیش از اجرای آن به درستی منعقد شده است ابطال کند ، مگر این که به اراده قانونگذار عطف بما سبق شود. برای مثال، در حقوق کنونی تدلیس و غبن از عیوب رضا نیست و ایجاد خیار فسخ می کند. حال، اگر قانونی بگذرد و این دو عامل را نیز در زمره عیوب رضا آورد، مفاد آن اثری در قراردادهای گذشته ندارد و آن‌ها را غیرنافذیا باطل نمی‌کند.این قاعده در مورد ایقاعات نیز رعایت می‌شود، چنان‌که شرایط درستی فسخ و ابراء و تنفیذ عقد فضولی را باید بر طبق قانون روز وقوع آن‌ها بررسی کرد.
درخصوص وقایع حقوقی نیز باید گفت:با توجه به این که ضرر با تحقق فعل زیانبار به وجودمی‌آید، پس، با توجه به قوانین همین زمان است که بایستی شرایط ایجاد مسئولیت و حدود آن بررسی شود.همین قاعده در مورد استفاده ناروا از مال غیرنیز رعایت می‌شود و هنگام تعارض قوانین، باید قانونی مناط اعتبار قرار گیرد که در زمان حکومت آن، عمل نامشروع واقع شده است .
بنابراین، در حقوق دینی یا تعهدات تاریخ ایجاد دین یا تعهد از اهمیت زیادی در تعیین قانون حاکم برقضیه برخوردار بوده و مبنای شناسایی حقوق مکتسبه‌ی اشخاص در صورت تغییر بعدی قوانین می‌‌باشد.
آثار سایر مصادیق عمده حق مکتسب نیز در فصل سوم به تفصیل بیان شده است که به منظور رعایت ایجاز در کلام از تکرار آن در اینجا خودداری می گردد.
گفتار دوم:آثار و نتایج حق مکتسبهی بین المللی
حدود تاثیر بین‌المللی حق را با توجه به قانون خارجی و قانون ایران باید معین نمود چه هر کدام از این دو قانون سهم خاصی داشته و نسبت به حقی که به طور صحیح به وجود آمده است حدودی را معین می‌کنند: 1-حدودی که به وسیله قانون خارجی معین می‌شود. 2-حدودی که به وسیله قانون ایران معین می‌شود:
بند اول:آثار و نتایج حق مکتسبه از نظر کمی
اولاً: حق همان آثاری را دارد که قانون خارجی بر آن بار کرده است ولو این‌که قانون ایران آثار کمتری بر آن مترتب کرده باشد .
مثال: دو برادر تبعه دولتی هستند که قانون اقربای در خط اطراف را ملزم به انفاق دانسته حال اگر یکی از برادرها به ایران بیاید و درخواست الزام برادر خود را به انفاق مطرح نماید دادگاه ایران نمی تواند به این استناد که بر اساس قانون ایران فقط اقارب در خط عمودی ملزم به انفاق هستند تقاضای وی را رد نماید چرا که چنین حقی به صورت صحیح در کشور متبوع ایشان تشکیل شده و می بایست مترتب آثار در کشور محل اجرای حق(ایران)باشد.
ثانیاً: هیچ حقی نمی‌تواند در کشور دیگر اثری بیشتر از آن‌چه در کشور اصلی (کشور محل تشکیل حق) دارد،داشته باشد .
از نظر دکتر الماسی مقصود در این جا آن است که اگرحقی مطابق قانون کشور محل تشکیل آن ساقط گردد، در خارج آن کشور نیز باید ساقط شده محسوب گردد.در نقد این نظر می‌توان گفت آن چه از مفهوم فرض دوم بر می‌آید این است که اثرحق تشکیل شده در یک کشوری باکشور محل اجرای آن یکی است و نمی‌تواند بیشتر از آن باشد، همان طوری که کمتر از آن نیز نمی‌توانست به حساب بیاید. ساقط شدن حقی مطابق قانون کشور محل تشکیل آن به منزله ساقط شدن در خارج از آن کشور می‌تواند به عنوان مصداقی از فرض مذکور مطرح باشد نه مفهوم اصلی آن.مثال: اگر در کشوری حقی به وجود آید که به موجب آن مدت حمایت از اثر پدید آورنده 20 سال و این مدت در کشور محل اجرای حق 30 سال باشد نمی‌توان گفت که حق معنوی (به عنوان مثال:حق تالیف) تابع قانون ایران خواهد بود که مدت حمایت از حق را 30 سال در نظرگرفته است: زیرا، حق در کشور محل تشکیل دارای همان اثری بوده که بر آن مترتب شده است.
بند دوم:آثار و نتایج حق مکتسبه از نظر کیفی
در واقع مواردی وجود دارد که حق ایجاد شده در خارجه نمی‌تواند در ایران همان آثاری را که قانون خارجی برای آن شناخته است تولید نماید.در اینجاست که قانون ایران دخالتمی کند و از اجرای آن حق در ایران جلوگیری می‌کند.دخالت قانون ایران در سهفرض زیرمصداق پیدا می‌کند:
فرض اول – در صورتی که در ایران حقی مخالف حق مزبور به وجود آمده باشد، زیرا یک حق تا زمانی معتبر است که حقی مخالف آن به وجود نیامده باشد .مثلاً: هرگاه یک زن و شوهر ایرانی که در آمریکا اقامت دارند در دادگاه آمریکا اقامه دعوای طلاق نمایند و دادگاه مزبور به موجب قانون آمریکا (قانون اقامتگاه) حکم طلاق صادر کند دادگاه ایران به استناد این که قانون ایران (قانون ملی)باید بر این طلاق حکومت کند و نه قانون آمریکا (ماده 6 ق.م.) لذا حکم طلاق مزبور را غیر قابل اجرا اعلام خواهد نمود.
فرض دوم ـ در صورتی که اجرای حق ایجاد شده برای سازمان‌های حقوقی کشور غیرقابل تحمل باشد و به عبارت دیگر، با نظم عمومی ایران مخالفت داشته باشد، در چنین فرضی حق مزبور تمام یا قسمتی از آثار خود را از دست خواهد داد .مثلاً: اگر در کشوری ازدواج با محارم مجاز باشد حال دو نفر که با هم محرم هستند در کشور دیگری با هم ازدواج نمایند و سپس بخواهند از آثار نکاح یاد شده در ایران استفاده نمایند، چون براساس قانون ایران ازدواج با محارم (ماده 1045ق.م.) ممنوع است. لذا با توجه به مخالفت این امر با نظم عمومی جامعه ایرانی چنین ازدواجی مترتب آثار نبوده و قابل اجرا نمی‌باشد.
فرض سوم-در صورتی که در کشور محل تشکیل حق در مرحله ایجاد آن حق تقلبی نسبت به قانون صورت گرفته باشد این امر مانع از اجرای حق ایجاد شده مزبور خواهد بود.مثلاً: اگر در کشوری طلاق زوجین مجاز باشد و آن‌ها برای استفاده از مزایای حق طلاق به تابعیت کشوری درآیند که طلاق در آن جا مجاز شناخته شده، در واقع با تغییر عنصر تابعیت تقلبی نسبت به قانون صورت گرفته که می توان مانع از اجرای حق صوری مذکور شد.

فصل دوم

قلمرو حکومت قانون در زمان و مکان

مبحث اول: قلمرو حکومت قانون در زمان
گفتار اول: قانون و ارتباط آن با عنصر زمان
قانون به مفهومی که در زمره منابع حقوق می‌آید، قاعده‌ای است مجرد و کلی و دائمی‌، نه مقید به شخص و محل معین است و نه محدود به زمان خاص. ولی، این قاعده باید بر زندگی اجتماعی حکومت کند تا صورت خارجی یابد. حکومت قانون نیز با رعایت و اجرای آن تحقق می‌پذیرد. پس، در آخرین مرحله قانون باید رنگ تعلق پذیرد تا بر اشخاص و سازمان‌های دولتی خاص حکومت کند .
قانون در بستر زمان و مکان شکل می‌گیرد، به حیات خود ادامه می‌دهد و گاهی بنا به مصالحی دچار تغییر و دگرگونی شده و یا از بین می‌رود. قانونی جدید وضع می‌گردد و قانون سابق را نسخ می‌کند. با این حال علیرغم نسخ قانون گذشته، به خاطر حفظ حقوق مکتسب اشخاص قواعد آن همچنان برروابط اجتماعی حکومتمی کند و آثار موقعیت حقوقی نیز تحت حکومت قانون نسخ شده قبلی قرار می‌گیرند.
در نظام قانونگذاری نیز پس از وضع و تائید قانون، مصوبه مزبور جهت اطلاع عموم منتشر می‌شود تا همه از تصویب و اجرای قانون جدید آگاه شوند و پس از لازم الاجرا شدن قانون کسی مدعی جهل به قانون نباشد. زیرا جهل به قانون رافع مسئولیت نیست. در ایران بر اساس ماده 2 ق.م. مصوبات مجلس مورد تائید شورای نگهبان، 15 روز پس از انتشار در روزنامه رسمی در سراسر کشور لازم الاجراء می‌باشند. گاهی در خود قانون مقرر می‌گردد که زمان اجرای آن از چه تاریخی شروع خواهد شد که این امر استثناء بر قاعده کلی فوق الذکر محسوب می‌گردد.
از آن‌چه گفته شد به ارتباط قانون با عنصر زمان پی می‌بریم. ایجاد و وضع یک قانون و نسخ آن در بستر زمان محقق می‌شود. از سوی دیگر، قانون در پهنه زمان نیز بی مرز باقی نمی‌ماند. طبیعت قانون مقید به زمان نیست و گاه به طور استثنایی برای زمانی خاص انشاء می‌شود و حکومت آن موقت است. با وجود این، نباید آن را جاودانه پنداشت و از مطالعه قلمرو قانون در زمان و دشواری‌های تمییز قانون حاکم بر وقایع اجتماعی غافل ماند: قانون پدیده‌ای حادث است که به وسیله سازمان قانونگذاری دولت وضع می‌شود. قاعده نوزاد بر آن‌چه در آینده رخ دهد حاکم است، ولی آن‌چه در گذشته روی داده از حکومت او بیرون می‌ماند و تابع قانون حاکم در زمان وقوع رویداد است .
گفتار دوم : مفهوم تعارض در فقه و حقوق
بند اول : مفهوم تعارض در فقه
«در فقه تعارض یعنی این که مضمون ( مدلول ) دو یا چند دلیل لفظی ـ مانند دو روایت ـبا یکدیگر تنافی داشته باشند، به این معنا که مضمون هر یک نفی مدلول و مضموندیگری نماید، به گونه‌ای که عرف، در نگاه اولیه جمع میان آن دو را امکانپذیر نداند. پس بازگشت تعارضـ در حقیقت ـ بهتکاذب دو دلیل در جهتی از جهات است. یعنی هریک دیگری را تکذیب می‌کند و هر دو اجتماع در صدق ندارند ».
ضابطه تعارض این است که: دو دلیل یکدیگر را تکذیب کنند به گونه‌ای که اجتماع صدق یکی با صدق دیگری ممتنع باشد. «تکاذب الدلیلین علی وجه یمتنع اجتماع صدق أحدهما مع صدق الاخر» .
از جمله شرایطی که برای تعارض دو دلیل ذکر شده این است که در تقابل آن‌ها بحث تزاحم، حکومت و ورود مطرح نباشد. زیرا، قواعد تعارض غیر از قواعد مباحث مذکور می‌باشد.
در اینجا برای روشن شدن بیشتر مفهوم تعارض به بحث تزاحم، حکومت و ورود ادله نیز اجمالاً اشاره می‌شود:
تزاحم، یعنی ناسازگاری و تمانع دو حکم که ناشی از قدرت نداشتن مکلف بر انجام آن دو باشد. به دیگر سخن، تزاحم در جایی است که مکلف در مقام امتثال ( انجام تکلیف ) نمی‌تواند بین دو حکم شرعی جمع نماید . مثلاً: در جایی که دو نفر در حال غرق شدن هستند، انسان شرعاً مکلف به نجات هردو است ولی وقتی فقط می‌تواند یکی از آن دو را از غرق شدن نجات دهد. اصطلاحاً تزاحم بین دو حکم برای وی ایجاد می‌شود. در این صورت مکلف هیچ راهی ندارد جز اینکه یکی را نجات دهد و دیگری را ترک کند. «بنابراین، در اصول فقه شکی نیست که اگر دو امرمتزاحم، در همه جهات ترجیح معادل یکدیگر باشند، حکم در آن‌ها تخییر است و این حکم عقلی (تخییر) از احکامی است که همه عقلا بر آن اتفاق نظر دارند. و از همین حکم عقلی، حکم شرع نیز بر طبق این حکم عقلی استکشاف می‌شود، چنان‌چه در سایر احکام عقلی، همین طور است. چون این موارد از باب مستقلات عقلیه‌ای است که مبتنی بر ملازمات عقلی صرف است.
در مواردی که نسبت میان دو حکم متزاحم، اهم و مهم است، عمل به حکم اهم بر مکلف واجب است و از انجام مهم صرف نظرمی کند و چنان‌چه از جهت اهمیت با یکدیگر مساوی باشند، تکلیفی که از نظر شارع مهمتر است، اقدم و ارجح است ». مثلاً وقتی انسان میان انفاق پدر و زوجه فقط توانایی انفاق به یکی را داشته باشد، انفاق به زوجه مقدم است.
بنابرآن‌چه گفته شد تفاوت‌هایی بین تعارض و تزاحم وجود دارد که مهمترین آن‌ها در دو مورد خلاصه می‌شود: اول اینکه تعارض بین دو دلیل است در حالی که تزاحم میان دو حکم شرعی به وجود می‌آید، دیگر این‌که تعارض میان دو دلیل در مرحله تشریع و قانونگذاری است و تزاحم دو حکم در مرحله اجرای قانون و امتثال از آن.
بنابراین، ضابطه تمیز بین دو باب این است که اگر دو دلیل در مقام تشریع یکدیگر را تکذیب کنند، متعارض هستند. و اگر در مقام تشریع، تکاذبی در کار نباشد و جمع بین آن‌ها در مقام امتثال ناممکن باشد، دو حکم متزاحمند.
به جزء تزاحم که اجمالاً به آن اشاره شد گفتیم که از دیگر شرایط تعارض این است که دو دلیل مشمول حکومت و ورود نیز نباشند. حال به مفهوم حکومت و ورود ذیلاً می‌پردازیم:
حکومت، یعنی بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده باشد مانند حکومت اصل لاضرر بر قاعده تسلیط.
مقصود از حکومت این است که: یکی از دو دلیل به خاطر سیطره و غلبهی که از جنبه اداء مطلب دارد بر دیگری مقدم می‌شود و به همین خاطر، این تقدیم،حکومت نامیده شده است. پس تقدیم دلیل حاکم بر دلیل محکوم، نه از ناحیه سندی است و نه از جهت حجیت، بلکه هر دو دلیل بعد از تقدیم حاکم بر محکوم، همچنان بر حجیت خودشان باقی هستند. یعنی به حسب لسان و اداء،همدیگر را در مدلول، تکذیب نمی‌کنند و لذا تعارضی با هم ندارند .
اما در ورود، خروج از موضوع صرفاً به خاطر تعبد از جانب شارع است بدون این که خروج تکوینی باشد. در این صورت است که دلیل دال بر تعبد، بر دلیلی که مثبت حکم در موضوع مزبور است ، وارد می‌باشد. مثال این مورد، دلیل اماره است که بر ادله اصول عقلیه مثل برائت و قاعدهاحتیاط و قاعده تخییر وارد است. یعنی از آن‌جا که موضوع برائت عقلیه، عدم بیان است ـ چون عقل در این صورت به قبح عقابحکم می‌کند، پس دلیلی که دال بر حجیت اماره است، اماره را به منزله بیان تعبدی قرار می‌دهد و با این تعبد موضوع اولی برائت عقلی یعنی عدم البیان مرتفع می‌شود .
حال با توجه به آن‌چه گفته شد در صورتی که دو دلیل با هم متعارض باشند قاعده اولی جمع بین متعارضین است که از آن به “الجمع بین المتعارضین اولی من الطرح”تعبیر می‌شود. در بین علماء مشهور است که جمع بین متعارضین در هر جا ممکن باشد، اولی از طرح ( کنار زدن ) آنهاست و از کتاب «غوالی اللآلی»نقل شده که همه علماء براین قاعده، اجماع دارند. در حقیقت با جمع عرفی، دو دلیل از تعارض خارج می‌شوند. اما در صورتی که که جمع عرفی متعارضین ممکن نباشد، قاعده ثانویه تساقط است. بنابر قاعدههنگامی که دو دلیل متعارض باشند، هر دو ساقط می‌شوند .
بند دوم : مفهوم تعارض در حقوق
مقصود از تعارض در اینجا تعارض زمانی قوانین است نه تعارض در مفاد قوانین با یکدیگر که از نظر موضوعی از بحث ما خارج می‌باشد. تعارض زمانی قوانین، یعنی اینکه دو قانون از نظر زمان که یکی مربوط به گذشته بوده و دیگری به آینده تعلق دارد تعارض پیدا می‌کنند. در تعارض زمانی قوانین ما با یک سری سؤالات مواجه هستیم از جمله این‌که: قانون جدید ناظر به آینده است، یا شامل وقایعی که قبل از آن نیز اتفاق افتاده است می‌شود؟ و آیا حکومت بر وقایع آینده در انحصار قانون جدید است یا قانون قدیم پس از نسخنیز در پاره‌ای امور اعتبار دارد؟
می‌دانیم که قانون جدید تا جایی که با قانون قدیم تعارض دارد آن را نسخ می‌کند. از این پس تنها قانون جدید حکومت می‌کند و مقررات گذشته اعتبار خود را از دست می‌دهد. ولی،گاهی وقایعی رخ می‌دهد که در زمان حکومت قانون قدیم آغاز شده و بعد از نسخآن نیز ادامه دارد، پس این پرسش به میان می‌آید که بر واقعه مورد نظر در تزاحم قانون قدیم و جدید در یک کشور، قانون جدید باید حکومت کند یا قدیم؟
آن‌چه مسلم است این‌که در مرزبندی بین زمان‌های گذشته و آینده وقایعی که در زمان حکومت قانون قدیم روی داده و به طورکامل تحقق یافته است در حکومت قانون سابق و وقایعی که از زمان لازم الاجرا شدن قانون جدید به وجود آمده و خواهند آمد در حکومت قانون جدید قرار می‌گیرد ولی این تمام مطلب نیست گاهی وقایعی نیز رخ می‌دهد که در زمان قانون قدیم که همچنان ادامه دارد یا آثار ناشی از آن در زمان قانون جدید نیز به وجود می‌آید حال باید دید کدامیک از قانون قدیم و جدید بر این رویدادهای یادشده حکومت می‌کند و این همان است که از آن به تعارض قوانین در زمان تعبیر می‌شود. البته در اینجا بهتر است به جای تعارض قوانین از اصطلاح تزاحمقوانین استفاده شود. زیرا، در واقع همه مشکل در این زمینه درمرحله‌ی اجرای قانون پش می‌آید نه در مرحله وضع قانون. قوانین موضوعه قدیم و جدید در زمان اجرا تزاحم پیدا می‌کنند و بحث اعمال یکی از دو قانون مطرح می‌شود. لذا به کار بردن اصطلاح تعارض قوانین خالی از مسامحه نیست.
در ادامه باید افزود که بحث چگونگی انتقال قدرت از قانون قدیم به جدید، ویژه قانون به معنی خاص (مصوبات مجلس) نیست و درباره هر قاعده عام و دائمی که از طرف قوه مجریه وضع می‌شود (تصویب نامه‌ها و آئین نامه‌ها) مطرح می‌شود. ولی این که عهدنامه‌های بین المللی و آراء وحدت رویه که در حکم قانون به شمار می‌روند نیز مشمول این امر می‌باشد یا خیر؟ این مطلب صریحاً در قوانین موضوعه نیامده است با این حال به نظر می‌رسد باتوجه به این که در حکم قانون هستند ممکن است بحث تعارض یا تزاحم زمانی قوانین در خصوص آنها نیز قابل طرح باشد و بتوان قواعد و شیوه های رفع تعارض قوانین در زمان را در این دسته از مقررات قانونی نیز اعمال نمود .

گفتار سوم: حقوق انتقالی
هر قاعده که از جهان حقوق خارج می‌شود و موضوع آن به جای ماند، خواه و ناخواه، مقام و قدرت خود را به قانون دیگری می‌سپارد. زیرا، هیچ رابطه اجتماعی نباید از قلمرو نظم حقوقی بیرون بماند. در جریان این انتقال قدرت مسائلی رخ می‌دهد که انتخاب قانون حاکم را دشوار می‌سازد و با تعارض قوانین دولتها شباهت پیدا می‌کند. بر انتخاب قانون حاکم در جریان انتقال قدرت یا به سبب آن باید قواعدی حکومت کند که ما آن را حقوق انتقالی می‌نامیم و موضوع آن یافتن راه حل تزاحم اجرای قوانین حاکم در زمان اعتبار هر کدام است.
انتقال قدرت از قانون سابق به قانون لاحقمسائل عدیده‌ای به همراه دارد و مصلحت‌هایی در این زمینه مطرح می‌شود که با توجه به آن‌ها باید نسبت به تعیین قانون حاکم در زمان اقدام کرد. بدون در نظر گرفتن این مصلحت‌ها نمی‌توان به راه حل مناسبی در رفع تعارض قوانین دست یافت‌. در سده‌های پیشین چنین می‌پنداشتند که همه مسائل پیچیده و مهم این گزینش دشوار با قاعده عدم تاثیر قوانین در گذشته حل می‌شود . در سده بیستم اندیشمندان رفته رفته دریافتند که تمام موضوع در احتراز ازحکومت قانون بر گذشته خلاصه نمی‌شود: ضرورت تامین حکومت قانون بر وقایع آینده نیز مصلحتی است که نباید از آن گذشت.وانگهی، گاه عدالت ایجاب می‌کند که قانون نسخ شده همچنان بر رویدادی که در گذشته رخ داده و هم اکنون جریان دارد حکومت خود راحفظ کند. جمع این سه مصلحت باید بر طبق نظمی صورت گیرد که در مقام رفع تعارض قوانین، قانون صالح‌تر حکومت یابد .
بنابرآن‌چه گفته شد در رفع تعارض قوانین از هر یک از قواعد حسب مورد باید استفاده شود و نمی‌توان تمام مسایل راجع به آن در این زمینه را به استناد یک قاعده خاص رفع تعارض حل و فصل نمود. اهمیت و ضرورت انتخاب قانون حاکم در بحث تزاحم قوانین در زمان تاحدی است که اگر به درستی صورت پذیرد، تضمین کننده احترام به حقوق مکتسب اشخاص گردیده که این حقوق را از راه مشروع به دست آورده‌اند. هر چند از طرف دیگر در کنار منافع فردی اشخاص باید مصالح و ضرورتهای اجتماعی را نیز در نظر گرفت و نظم جدید را که به دنبال پیشرفت و رسیدن به عدالت بیشتر هست برپا داشت. پس در واقع باید بین مصالحی که گفته شد یعنی مصلحت فرد و اجتماع به گونه‌ای عمل کرد که ضمن اجرای قانون حاکم عدالت و انصاف نیز رعایت شده باشد. گاهی در این زمینه حتی مسأله تقابل مصلحت فرد و اجتماع نیز مطرح نیست بلکه بحث رویارویی مصالح افراد با یکدیگر می‌باشد که لازم است قانونگذار در مقام تشریع قانون و دادرسان به عنوان مجریان آن حسب مورد نسبت به تعدیل شرایط حاکم بر روابط اجتماعی طرفین اقدام نمایند تا ضمن احترام به حقوق مکتسبه هر یک از آن‌ها، در این میان عدالت و انصاف نیز بتواند چهره واقعی خود را نشان دهد و عسروحرجیناروا بر کسی وارد نشود.
گفتار چهارم: قواعد حل تعارض زمانی قوانین
بند اول: قاعده عطف بماسبق نشدنقوانین
الف) مفهوم قاعده:
قاعده‌ی عطف بماسبق نشدن قوانین یا به تعبیردیگر عدم تاثیر قوانین در گذشته،به عنوان یکی از قواعد حل تعارض زمانی قوانین مطرح بوده که به مفاد آن در ماده 4 ق.م.تصریح گردیده است:«اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد … » .
ماده 4 ق.م.ایران در اصل از ماده 2 ق.م. فرانسه اقتباس شده است که براساس آن قانون جدیدالتصویب در گذشته خود اثر ندارد. به قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در اصل 169ق.ا.ج.1 نیز به عنوان یکی از اصول مسلم حقوقی در نظام قانونگذاری ایران تصریح شده است: «هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی‌شود». هر چند این اصل راجع به امور کیفری است ولی رعایت مفاد آن در امور حقوقی نیز بر قانونگذار در زمان وضع قوانین جدید لازم و ضروری می‌باشد.
با این حال‌، در امور مدنی‌، عدم تاثیر قوانین در گذشته به عنوان یک قاعده پذیرفته شده است.(ماده 4 ق.م.) ، قاعده ای که استثنای آن را باید در قوانین جستجو کرد، در حالی که نسبت به امور جزایی قاعده‌ای است تخلف ناپذیر که باید در هر حال رعایت شود.
بر‌اساس قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین، قانون جدید نسبت به گذشته اثر نمی‌کند و اثر آن نسبت به آینده است. گذشته در حکومت قانون سابق بوده و قانون جدید نمی‌تواند بر موقعیت‌های حقوقی‌ای که در زمان اجرای قانون قدیم به وجود آمده‌و منشاء آثار شده‌اند تاثیر بگذارد.
ب-مبانی قاعده:
می‌دانیم که فردگرایان هدف از تشکیل اجتماع و تمهید قواعد حقوقی را حفظ آزادی‌های انسان و حقوق طبیعی او می‌دانند. قانون مالکیت خود را مرهون اراده عمومی است، همه باید آن را محترم شمارند، چون اراده خودشان است. بر این مبنا، قانون در صورتی محترم است که به طور صریح یاضمنی، مورد قبول همگان قرار گیرد. پس، برای این که رضای اشخاص را نسبت به قانون بتوان فرض کرد، باید دست کم قانون به اطلاع آنان رسیده باشد .
نتیجه منطقی وابسته بودن اعتبار قانون به آگاهی اشخاص، ممنوع بودن حکومت آن برگذشته است. به همین جهت قاعده عدم تاثیر قوانین نسبت به گذشته یکی از اصول اساسی حکومت و ضامن حفظ آزادی‌های فردی در برابر تجاوز قانون است .
گذشته از این، اشخاص به اعتماد قوانین موجود، روابط خود را با دیگران تنظیم می‌کنند و حقوقی به دست می‌آورند. اگر قانونی در آینده روابط گذشته را بر هم زند، بیهوده حقوق مکتسب و مشروع اشخاص را از بین می‌برد. به عنوان مثال: قراردادی در بین دو نفر در زمان حکومت قانون سابق بر اساس مقررات موجود منعقد می‌شود و برای هر یک از طرفین حقوقی به دست می‌آید. حال اگر قانونی بعداً به تصویب برسد و شرایط و آثار عقد مزبور را تغییر دهد این مساله مطرح می‌شود که آیا قانون جدید به گذشته خود نیز اثر می‌کند یا خیر؟ و آیا چنین قراردادی با اوصاف مذکور تابع قانون جدید قرار می‌گیرد یا همچنان تحت حکومت قانون سابق خواهد بود؟ اگر براین امر قائل باشیم که قانون جدید به گذشته سرایتمی کند چنین قراردادی تابع قانون جدید بوده و به حقوق مکتسبه اشخاص لطمه وارد خواهد شد. ولی در مقابل اگر قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین را اعمال نمائیم قرارداد مذکور کماکان در قلمرو حکومت قانون سابق باقیمانده و حقوق طرفین عقد نیز در پرتو این امر از هرگونه تعرضی مصون می‌ماند. پس گذشته از مباحث تئوری اجرای این قاعده دارای اثرات کاربردی بوده و از اهمیت فراوانی در رفع تعارض زمانی قوانین برخوردار می‌باشد.
از دیدگاه پیروان حقوق اجتماعی که جامعه را اصیل و حق را امتیاز اجتماعی می‌پندارند، فرد در برابر اجتماع حقی ندارد و به همین جهت اهمیتی را که پیروان اصالت فرد به قاعده بی‌اثر بودن قانون در گذشته می‌دهند، انکار می‌شود. از دید این مکتب اجتماعی، اعتبار همه قواعد محدود به مصلحت عمومی است، و در جایی که نفع عموم امری را ایجاب کند، هیچ قاعده‌ای نمی‌تواند مانع از تحقق آن شود .
گروهی از جامعه‌شناسان و نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند که‌، قانون جدید بهتر از قانون گذشته است وگرنه نیازی به وجود آن احساس نمی‌شد.فرض این است که قاعده نو با آرمان عدالت در جامعه سازگارتر است و نیاز به استقرار عدالت اجرای آن را اجتناب ناپذیر می‌سازد. باید هر چه بیشتر به قلمرو قانون جدید افزود تا بدینوسیله موقعیت‌هایی که به نظر قانونگذار زیانبار آمده است از بین برود .
پیروان هریک از این دیدگاه‌ها تنها نیمی از حقیقت و واقع را بیان کرده اند نه تمام آن را، به طوری که پیروان اصالت فرد فقط منافع فردی را در نظر گرفتهو به مصلحت اجتماع توجه چندانی نکرده‌اندواز طرف دیگر طرفداران اصالت اجتماع نیز صرفاً مصالح اجتماعی را مدنظر قرار داده و اصلاً برای فرد در مقابل اجتماع حقی قائل نشده‌اند.آن‌چه مسلم است این که در این زمینه باید از هر گونه افراط و تفریط احتراز گردیده و در توجیه مبانی قاعده عدم تاثیر قوانین در گذشته جانب اعتدال را در پیش گرفت و منفعت فرد و مصلحت اجتماع را از نظر دور نداشت‌. صرف لحاظ کردن یکی از این‌ها باعث می‌شود تا در عمل عدالت اجتماعی آن چنان که باید و شاید در جامعه محقق نشود و نتایج زیانباری نیز به دنبال داشته باشد که در واقع نه به نفع فرد خواهد بود و نه به مصلحت اجتماعولی، باید این نکته را نیز در نظر داشت که با حکومت یافتن قانون بر گذشته، به طور مسلم امنیت حقوقی متزلزل می‌شود و ثبات و اعتماد به نظم موجود از بین می‌رود، در حالی که عادلانه بودن اجرای قانون جدید مورد تردید است. هدف قانونگذار از وضع و اجرای قانون جدید این است که قانون مذکور را عادلانه تر از قانون سابق می‌داند. ولی، چنانچه می‌دانیم قوانینی در تاریخ تقنینی وجود داشته و دارد که گذشته از آثار مضری که داشته، عواقب زیانباری نیز به وجود آورده‌اند. به طوری که پس از سال‌ها قانونگذار به طور صریح یا ضمنی ناگزیر از روی آوردن به همان مقررات سابق گردیده تا اجرای قانون جدید بیش از پیش منتج به آثار و عواقب مضر به حال فرد و اجتماع نگردد. اجمالاً این که در فقه نیز بر اساس قاعده جبکه متضمن حدیث «الاسلام یجب ما قبله» از پیامبر اکرم (ص) می باشد؛ اسلام دوران کافر بودن شخص را در نظر نمی‌گیرد و ایشان را مورد امتنان و عفو و گذشت و رأفت اسلامی قرار می‌دهد. این قاعده مبین عطف بما سبق نشدن قوانین است.
ج) قلمرو قاعده :
براساس ماده 4 ق.م. اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون در ماقبل خود اثر ندارد ولی بخش پایانی ماده مزبور استثنایی بر این قاعده وارد کرده، به طوری که مقرر می‌دارد: «مگر این که در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.» در واقع با بیان این استثناء قلمرو قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین نیز مشخص می‌گردد. در ماده 995 ق.م. به حکومت قانون مدنی نسبت به موقعیت‌های حقوقی گذشته نیز تصریح شده و به اصطلاح قانون عطف بماسبق گردیده یا در گذشته خود اثر کرده است. این ماده اشعار می‌دارد: «مقررات این قانون در مورد کلیه اموری که قبل از این قانون واقع شده، معتبر است» .
بنابراین قانونگذار اصولاً آزاد است تا هر گاه صلاح بداند قانونی را به گذشته نیز سرایت دهد. ولی، در مواردی که این امر تصریح نشده است، محاکم باید قانون جدید را درباره اعمالی که پیش از آن واقع شده اجرا نکنند، و به حقوقی که از این راه به دست آمده احترام گذارند.
همچنین حکم ماده 4 ق.م. برای هیات دولت و هر یک از وزیران ، و به طور کلی هرمقام که صلاحیت وضع تصویب نامه و آئین نامه را دارد ایجاد الزام می‌کند. مقررات هیچ یک از تصویب نامه‌ها و آئین نامه‌ها و بخشنامه‌ها نباید به گذشته عطف شود، و تجاوز به این اصل، دادرس را مجاز می‌سازد تا از اجرای این گونه مقررات خودداری کند. ( اصل 171 ق .1.) .
سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا دامنه قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین، آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور را که در حکم قانون به شمار می‌روند نیز در برمی‌گیردیا فقط قوانین و مقررات موضوعه وتصویب نامه‌هاوآئین‌نامه‌های دولتی راشامل می‌شود؟ در پاسخ باید گفت که این دسته از مقررات علیرغم این که در حکم قانون محسوب می گردند ولی چنانچه خواهیم دید استثنا بر قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین بوده و ممکن است در گذشته تاثیر نمایند.
د. استثنائات قاعده :
چنان‌که گفته شد قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین‌، قاعده‌ای مطلق نیست و استثنائاتی بر آن وارد شده است. همان‌گونه که باید عدم تاثیر قوانین در گذشته را به عنوان یک قاعده معتبر دانست و به آن اصالت بخشید، لازم است استثنائات این قاعده را نیز در حدود قوانین و مقررات شناخته و با توجه به مصالح و ضرورت‌های اجتماعی آن‌ها را به کار برد.
1-قوانین تفسیری :
قانون اساسی در اصل 73 خود تفسیر قوانین عادی را بر عهدهی مجلس شورای اسلامی قرار داده و علت این امر نیز آن است که خود مجلس به عنوان مرجع قانونگذاری کشور بوده و بهتر از هر کسی می‌تواند منظور و مقصود خود را از وضع و تقنین قوانین بیان نماید. بنابراصل یاد شده: «شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است … ». مقصود از قوانین تفسیری، قوانینی است که به منظور ایجاد یک قاعده جدید حقوقی وضع نمی‌شود و تنها معنی قوانین موجود را روشن می‌کند و ابهام و اجمال را از چهره آن‌ها می‌زداید.در این‌که، قوانین تفسیری نسبت به گذشته نیز اثر دارد هیچ یک از مولفان تردید نکرده‌اند، زیرا این قوانین، در واقع قانون سابق را بیان می‌کنند و طبیعتاً از روز تصویب آن رعایت می‌شود. لذا باید اذعان کرد که عطف قوانین تفسیری به گذشته در عمل استثنای مهمی بر قاعده کلی است .
2-تغییر رویهی قضایی :
آراء وحدت رویهی هیات عمومی دیوان عالی کشور که در مقام ایجاد وحدت رویهی قضایی بین محاکم دادگستری و شعب دیوان صادر می‌شود در حکم قانون می‌باشند و استثناء بر قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین به شمار می‌رود.
از لحاظ نظری، نمی‌توان گفت که اگر تفسیر قضایی شامل وقایع و اعمال گذشته بشود، قانونی عطف بماسبق شده است. زیرا، بنابر فرض، اصلاً قانون تغییر نکرده و مقرراتی برخلاف قوانین گذشته وضع نشده است. ولی، چون در عمل، اعتبار تفسیر قضایی نظیر قانون است و می‌تواند حقوقی را از بین ببرد و یا اعمال باطلی را نافذ کند، لذا قضیه عیناً مانند موردی است که قانون جدیدی نسبت به گذشته نیز موثر باشد و به همین جهت هم بعضی از نویسندگان اثر تغییر رویه‌های قضایی را جزء مستثنیاتماده 4 ق.م. دانسته اند .
در ادامه اصل 73 ق.ا. چنین می‌خوانیم که: « … مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان، در مقام تفسیر حق، از قوانین می‌کنند نیست». بخش پایانی اصل مذکور ضمن پذیرش تفسیر قضایی دادرسان محاکم در مقام رسیدگی به دعاوی مطروحه ، دامنه آن را بدین گونه توسعه داده به طوری که از حد تغییر رویه قضایی فراتر رفته و شامل تفسیرقضایی قاضی محکمه در مقام رسیدگی نیز می‌شود .
3-قوانین مربوط به صلاحیت و آئین دادرسی و اجرا :
الف ـ قوانین ماهوی: قوانینی هستند که شرایط ایجاد و زوال حق فردی را تعیینمی نمایند، به تناسب موضوع خود، ماهوی یا موجدحق نامیده می‌شوند. مانند: قوانین مدنی، تجارت و ……..
ب ـ قوانین شکلی: قوانینی هستند که به شکل و روش اثبات و اجرای حق ایجاد شده می‌پردازند. مانند: قوانین آئین دادرسی و …….
بر اساس قواعد حقوقی، قوانین ماهوی اصولاً عطف بماسبق نمی‌شوند مگر این که در خود قانون به صراحت به تاثیر قانون درگذشته اشاره شده باشد ولی در مقابل قوانین شکلی قابل تسریبهگذشته بوده و می‌توان قواعد آن را به سابق عطف کرد. اجرای قانون جدید در صورتی که به حقوق مکتسب اشخاص خللی وارد نیاورد به گذشته نیز سرایت می‌کند و این مطابق قاعده است.
4-قوانین مربوط به حذف یا تخفیف مجازات‌ها:
در امور جزایی، قاعده عطف بماسبق نشدنقوانین کیفری از اهمیت فراوانی برخوردار است. در ماده 10 ق.م.ا. مصوب 1392 مقرر گردیده: « …. لکن چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تامینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود نسبت به جرائم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی ، موثر است …..» .
در صدر ماده مذکور قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی در راستای اصل 169 ق.ا. به رسمیت شناخته شده، به طوری که در آن آمده است: «در مقررات و نظامات دولتی مجازات و اقدام تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی‌توان به موجب قانون موخر به مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی محکوم کرد …» و سپس در بخش پایانی ماده چنان‌چه گفته شد قوانین مربوط به حذف یا تخفیف مجازات‌ها را از آن مستثنی کرده است.
قانونگذار در امور جزایی محدوده استثنائات بر قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی را توسعه داده و حتی آن را به مرحله اجراء حکم قطعی لازم الاجراء نیز تسری داده است. در ادامه ماده 10 قانون می‌خوانیم که: « …. هرگاه به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم الاجراء صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل می‌شود: الف ـ اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجراء نمی‌شود و اگر در جریان اجراء باشد اجرای آن موقوف می‌شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجراء شده است هیچ‌گونه اثر کیفری بر آن مترتب نیست …. ». با این حال مقررات فوق در مورد قوانینی که برای مدت معین و یا موارد خاص وضع شده است، مگر با تصریح قانون لاحق، اعمال نمی‌شود. ( تبصره 6 ماده 10ق.م.1.)
در ماده 11 قانون مزبور مقرر گردیده که: « قوانین زیر نسبت به جرائم سابق بر وضع قانون، فورا ً اجراء می‌شود: الف‌ـ قوانین مربوط به تشکیلات قضایی و صلاحیت.ب‌ـقوانین مربوط به ادله اثباتدعوی تاپیش از اجرای حکم. پ ـ قوانین مربوط به شیوه دادرسی.ت ـقوانین مربوط به مرور زمان.
قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی مشمول قوانین تفسیری و اقدامات تامینی و تربیتی و قواعد مساعد به حال متهم و احکام الهی که از صدر اسلام تاکنون جاری بوده نمی‌گردد. براساس رای وحدت رویه شماره 45 مورخ 25/10/65 دیوان عالی کشور قاعده منع عطف بماسبق شدن قوانین کیفری منصرف از احکام الهی (حدود و قصاص) است.علت این امر نیز آن است که مقررات راجع به حدود و قصاص از جانب شارع مقدس تعیین گردیده و قانونگذار عادی نمی تواند در این زمینه وارد شده و آن را تغییر دهد و یا دخل و تصرفی نماید.

بند دوم: قاعده اثر فوری قانون یا حکومت قانون بر آینده
الف-مفهوم قاعده
پس از آن که قانون قابل اجرا شد بر تمام وقایع حکومت می‌کند. از این پس اعتبار قانون سابق از بین می‌رود و، برای تنظیم روابط حقوقی، تنها مرجع حاکم قانون جدید است . لذا اصل، اجرای قانون جدید است. این اصل را با عنوان «اثر فوری قانون» به کار می‌برند .
قانونی که از طریق قوه مقننه وضع می‌شود برای آینده است نه گذشته. زیرا، آن‌چه در گذشته واقع شده در حکومت قانون سابق است و هیچ تردیدی در این باره وجود ندارد و آن‌چه درآینده رخ می‌دهد قاعدتاًدرحکومت قانون جدیدقرار می‌گیرد.بنابراین قانونی که پا به عرصه وجودمی‌گذارد می‌بایست مترتب آثار باشد، این همان چیزی است که از آن به حکومت قانون برآینده نیز تعبیر می‌شود.
ب– مبانی قاعده:
اثر فوری قانون در هیچ متنی به صراحت نیامده است، ولی بعضی از نویسندگان خواسته‌اند از جمع مواد 2 و 4 ق.م. آن را استنباط کنند. بدین ترتیب که، ماده 2 ق.م. روز اجرای قوانین را معین کرده و بدینوسیله دادگاه‌ها را ناگزیر ساخته است که از آن پس قانون جدید را در دعاوی به کار بندند، لیکن ماده 4 دامنه اجرای این قاعده را محدود می‌کند و جایی که دعوی درباره وقایع گذشته است او را مامور اعمال قانون سابق می‌سازد .
این استدلال، هر چند که از لحاظ نتیجه درست است،از نظرمبانی کامل نیست و به دشواری می‌توان ادعا کرد که نویسندگان قانون مدنی نیز بدینوسیله خواسته‌اند تا اثر فوری قانون جدید را به عنوان اصل اعلام کنند. قانونگذار باتوجه به عقاید مرسوم در آن زمان‌، تنها بخشی از تعارض قوانین را در نظر داشته و برای رفع آن اعلام کرده است که قانون نسبت به گذشته خود اثر ندارد و تنها برآینده حکومت می‌کند. بنابراین، از سکوت او نباید چنین نتیجه گرفت که اصل «اثر فوری قوانین» را به طور ضمنی برای رفع بخش دیگری از این تعارض‌ها برگزیده است. حکومت انحصاری قانون بر آینده نتیجه اثر طبیعی قانون است و باید از اصول کلی استخراج شود و استناد به متن ماده 4 ق.م.جنبه فرعیو تائید کننده دارد . لذا گذشته در قلمرو قانون قدیم و آینده در حکومت قانون جدید است.
حال با ذکر این مقدمه به مبانی قاعده می‌پردازیم:
1.رعایت عدالت:فرض می شود که قانون جدید بهتر می‌تواند عدالت اجتماعی را در جامعه تحقق بخشد. این استدلال از دو جهتمورد انتقاد قرار گرفته است: 1) نخست این که درست است قانوگذار این ادعا را دارد که با وضع قانون جدید پیشرفتی را فراهم آورده است، ولی معلوم نیست که این ادعا با واقع نیز منطبق باشد.2)دیگر این که داوری درباره خوب و بد قانون از نظر ماهوی نباید با بررسی درباره بهترین راه حل تعارض قوانین مخلوط و اشتباه شود. زیرا، ممکن است قانون جدید بی‌گمانمفیدتر از قانون سابق باشد، ولی اجرای ناشیانه آن درباره روابط حقوقی زیانبار و خطرناک به نظر آید .
2.احترام به حاکمیت قانون و نفع عمومی: قانون جدید به محض این که لازم الاجراشد حاکم بر موقعیت‌های حقوقی حال و آینده خواهد بود. لذا باید به حاکمیت قانون احترام گذاشت و رعایت آن بر تمام افراد جامعه لازم است. از طرف دیگر گذشته از عقاید پیروان مکاتب اصالت فرد و اجتماع که در مباحث پیشین به آن‌ها اشاره شد، در تقابل بین نفع فرد و مصلحت جامعه، منافع عموم بر نفع شخصی افراد مقدم می‌باشد.
این نظر را ابری ورو‌، استادان فرانسوی‌، که از پیروان نظریه حق مکتسب هستند، در کتاب حقوق مدنی خود عنوان کرده‌اند. احترام به حق مکتسب ایجاب می‌کند که قانون جدید نتواندحقوق ثابتی را که اشخاص در روابط حقوقی خود به دست آورده‌اند از بین ببرد. بنابراین، به طور طبیعی باید تکیهبر ادامه حاکمیت قانون سابق باشد نه اجرای فوری قانون جدید. ولی این استادان با توجه به دلایلی که یادآور شدیم، اصل را اجرای فوری قانون جدید شمرده‌اند و از نظریه حق مکتسب استثنای مهمی را که بر این اصل وارد شده است فراهم آورده‌اند .
این استدلال نیز از جهات گوناگون مورد نکوهش قرار گرفته است: از نظر احترام به حاکمیت قانون، اگر مقصود رعایت احترام قانون جدید باشد، بر این مبنا قانون باید در گذشته نیز حکومت کند، زیرا ـ حاکمیت آن بیشتر حفظ می‌شود. وانگهی، در جایی که گفتگو درباره تعیین قلمرو دو یا چند قانون است، احترام به حاکمیت قانون هیچ راه حلی ارائه نمی‌کند. چرا که قانون سابق نیز از همین مزیت برخوردار است و تامین حاکمیت آن اقتضاء دارد که همچنان وقایعی را که در زمان اعتبار آن رخ داده است اداره کند.
از نظر تقدم نفع عمومی بر حق شخصی، این هر دو نفع وقتی تامین می‌شود که دامنه اجرای دو قانون به شیوه ای عادلانه معین شود و نظامی در این زمینه حکمفرما باشد و نمی‌توان ادعا کرد که سود همگان همیشه در اجرای قانون جدید است، هر چند که روابط بازرگانی را به هم زند و اعتماد مردم به استواری پیمان‌هایشان را از بین ببرد .
3.تامین همگونی نظام حقوقی: اگر هریک از قوانین سابق و جدید بر موقعیت‌های حقوقی مشابه حاکم باشند همگونی نظام حقوقی از بین می‌رود وبرخی از موقعیت‌های حقوقی تابع قانون گذشته و برخی دیگر نیز تابع قانون جدید و این امر مطلوبی نیست و باید حتی المقدور از آن احتراز شود. از نظر منطقی باید موقعیت‌های حقوقی یکسان تابع یک قانون باشند نه دو یا چند قانون.
ایرادی که بر نظرهای پیشین گرفته شد بر این نظریه نیز وارد است، زیرا اگر یکسان بودن قواعد حاکم بر موضوع‌های مشابه مبنای رفع تعارض قوانین باشد، باید قوانین جدید حتی بر موقعیت‌های حقوقی گذشته نیز حکومت کند و تنها در این صورت است که از تنوع قوانین به طور کامل جلوگیری می‌شود .
در این که برقراری یگانگی در نظام حقوقی یکی از مهمترین مبانی اصل اثر فوری قانون است تردید نباید کرد، ولی دو مبنای دیگر را نیز نمی‌توان نادیده گرفت. برای این که راه ترقی اجتماع باز باشد و آخرین اراده قانونگذار نیز رعایت شود و موضوع‌های مشابه یکسان اداره گردد، باید اثر فوری قانون را به عنوان اصل پذیرفت و بدین سان بر قلمرو قانون جدید در موارد اختلاف افزود .

ج-قلمرو قاعده :
با این که اثر فوری قانون به عنوان اصل مسلم است، ولی همه کم و بیش پذیرفته‌اند که این اصل در پاره‌ای موارد قابل اعمال نیست و گاه لازم است که قانون قدیم حاکم باشد .
بی‌گمان، همین که قانون جدید قابل اجرا شود، قدرت نیز به این قانون انتقال می‌یابد و از زمان لازم الاجرا شدن قانون جدید، هر رابطه یا موقعیت حقوقی که به وجود می‌آید بر اساس این قانون اداره می‌شود ولی تکلیف موقعیت‌های پیش از آن نیز باید مشخص شود که تابع چه قانونی قرار می‌گیرند، قانون قدیم یا جدید؟بیشتر بحث‌ها در این‌باره این است که با چه شیوه‌ای می‌توان اصل و استثناهای آن را به طرز علمی تعیین کرد، قاعده کار چیست و قلمرو قانون قدیم و جدید را چگونه باید شناخت؟
امروزه همه کم و بیش پذیرفته‌اند که تقسیم صلاحیت بین قانون قدیم و جدید در هر گروهی از مسایل حقوقی نیاز به تحلیلجداگانه دارد و پذیرفتن این اصل که‌، قانون جدید بر آینده حکومت دارد ولی در گذشته اثر نمی‌کند، به تنهایی همه دشواری‌ها را از بین نمی‌برد و فقط مسیر و مبنای کاوش را معین می‌سازد .
قلمرو قاعده اثر فوری قانون در واقع بستگی به این امر دارد که ما برای رفع تعارض زمانی قوانین از کدامیک از شیوه‌های حل تعارض استفاده می‌کنیم؟ شیوه‌هایی که در مباحث آتی با آن‌ها آشنا خواهیم شد. گذشته از این، شناخت استثنائات قاعده نیز عملاً به ما امکان می‌دهد که قلمرو آن را بهتر بشناسیم و به کار بندیم.
د-استثنائات قاعده :
استثنای مهمیکه بر اجرای اصل اثر فوری قانون جدید وارد شده ،آثار آینده قراردادهاست. چنانچه گفته شد قراردادهای منعقده اشخاص تابع قانون زمان وقوع آنهاست و دلیل این امر نیز احترام به حاکمیت اراده طرفین، لزوم حفظ اعتماد اشخاص در تنظیم روابط اجتماعی و برقراری ثبات و نظم اقتصادی جامعه می‌باشد. اشخاص به اعتماد قواعد حاکم در زمان انعقاد قرارداد وارد معامله با یکدیگر می‌شوند و با هم پیمان می‌بندند. لذا منطقی است که گفته شود در صورت تغییر قانون، همچنان مقررات سابق زمان وقوع عقد در رابطه بین طرفین قرارداد حکمفرماست و نمی‌توان بنا بر اصل اثر فوری‌، قانون جدید را در این زمینه حاکم دانست.
در مورد قراردادهای راجع به حقوق عینی، چون مالکیت یا حق انتفاع اثری است که به طور قطع از عقد جدا شده و وجود مستقل یافته است، هرگاه قانونگذار آثار مالکیت یا حق انتفاع را تغییر دهد، در واقع مفاد عقد و تعادل تعهدهای دو طرف را بر هم نزده است.ولی، حقوق دینی را نمی توان از عقدی که مبنای آن است جدا کرد، چرا که هر گونه تغییری در آن داده شود باعث دخالت در عقد است .
با این وجود، در حقوق عمومی و اداری، که همه چیز فدای نفع عمومی می‌شود و نظام آن بر پایه حاکمیت و مدیریت بنا شده است. قاعده یاد شده مبنای حقوقی خود را از دست می‌دهد. همین وضع درباره پاره‌ای از قراردادهای خصوصی نیز پیش آمده است. برای مثال: در رابطه کارگر و کارفرما، روابط زن و شوهر در نکاح و رابطه مالک و مستاجر که به همین سرنوشت دچار شده‌اند .
با این که آثار آینده عقد تابع قانون حاکم در روز انعقاد آن است، نحوه اجرای این آثار (حقوق و تکالیف طرفین) تابع قانون زمان اجرای حق می باشد. برای مثال، اگر قانونی تشریفات مربوط به واخواست سفته و شیوهی مطالبه حق و صلاحیت دادگاه را تغییر دهد، این قواعد نسبت به حقوقی که از قراردادهای سابق بر آن ایجاد شده است اجرا می‌شود.
احترام به حقوق مکتسبه اشخاص نیز از قلمرو قاعده اثر فوری قانون جدید می‌کاهد به طوری که قانون جدید نمی‌تواند بدون توجه به حقوق مزبور قواعد خود را به گذشته تسری دهد و این امر نیاز به تصریح قانونگذار در خود قانون داشته و بنابر مصالح و ضرورت‌های اجتماعی امکانپذیر خواهد بود. بنابر آن‌چه گفته شد اجرای قاعده می بایست با توجه به تمام جوانب امر و با در نظر گرفتن جانب تعدیل صورت پذیرد .
گفتار پنجم: شیوه های رفع تعارض قوانین در زمان
بنداول: شیوهی شخصی
در شیوهی شخصی با استفاده از نظریهی حق مکتسب که شرح آن در فصل اول گذشت در تعارض میان قانون قدیم و جدید، قانون سابق ملاک عمل قرار گرفته، به طوری که در پرتو آن حقوق مکتسبه اشخاص -ایجاد شده در زمان حاکمیتقانون قدیم- همچنان از اعتبار برخوردار بوده و مصون از هر گونه تعرضی خواهند ماند. می توان گفت علت این امر که از این شیوه به شیوهی شخصی تعبیر شده این است که در آن حقوق فردی اشخاص بیش از سایر مسایل مورد توجه می باشد.
بند دوم: شیوهی نوعی
برخلاف نظریهی حق مکتسب در این نظریه وقایع گذشته و آینده بدون توجه به حقوق ناشی از آن‌ها در نظر گرفته شده و به شیوهی علمی از یکدیگر تمیزداده می‌شوند. به عبارت دیگر در این نظریه‌یجدید سعی بر این است تا معلوم شود که: چه مسایلی در زمره امور آینده و چه مسایلی مربوط به گذشته است و سپس قوانین حاکم بر هریک را مشخص می‌کند به طوری که وقایع گذشته در حکومت قانون سابق و وقایع آینده در حکومت قانون جدید قرار می‌گیرند.
پدیده‌های حقوقی از لحاظ تعیین قانونی که بر آن‌ها حکومت می‌کنند، به دو گروه ممتاز تقسیم می‌شوند: گروهی که انجام پذیرفته است و قانون جدید بر آن‌ها حکومت ندارد، و گروهی که در جریان تحقق است و هنوز نمی توان چنین موقعیت‌هایی را در زمره امور گذشته آورد و به همین جهت نیز تکامل آن‌ها را در آینده قانون جدید اداره می‌کند. .
الف-موقعیت‌های حقوقی گذشته:
موقعیت‌هایی که در زمان قانون قدیم به وجود آمده یا از بین رفته است و اکنون قانون طرز ایجاد و زوال آن‌ها را دگرگون می‌سازد، در زمرهی امور گذشته است. برای مثال: وراثتی تحقق یافته و قانون حاکم در زمان مرگ مورث نظام تقسیم ترکه را معین کرده است. پس از آن قانون سهام ورثه را تغییر می‌دهد یا توارث را ممنوع می‌سازد. قانون جدید بر واقعهی پیشین اثری ندارد و ترکه باید به شیوه مرسوم گذشته تقسیم شود . نمونه‌ای از این تحول در قانونگذاری در بحث سهم الارث زوجه از قیمت عرصه بر اساس مواد 946 و 948 اصلاحی ق.م. محقق گردیده که در مباحث پیشین به آن پرداخته شد.
موقعیت‌های حقوقی گاه آثاری از خود به جامی‌گذارند که مدت‌ها باقی می‌ماند و به تدریج ظاهرمی‌شود.پس، اگر قانونی آثار موقعیت اصلی را دگرگون سازد، این پرسش را مطرح می‌سازد که آیا آثار گذشته آن موقعیت را نیز از بین می‌برد یا تنها بر آینده حکومت دارد؟پاسخ پیروان نظریه نوعی این است که باید دید در لحظه‌ای که اثر حقوقی پدید می‌آید چه قانونی حاکم است. در این لحظه پدیدهی حقوقی تحقق می‌یابد و قانونی که پس از آن اعتبار اجرایی یافته است درباره پدیده پیشین اثری ندارد .
ب-موقعیت‌های در جریان تکوین
پدیده‌هایی که در جریان وقوع است و هنوز به طور کامل تحقق نیافته در این گروه قرار دارد. این پدیده‌ها تابع قانون جدید است، زیرا اثر فوری قانون و حکومت انحصاری آن بر آینده اقتضاء دارد که قاعده نو همه روابط حقوقی در حال وقوع را نیز اداره کند. ولی، از سوی دیگر، همه کم و بیش پذیرفته‌اند که لزوم جلب اعتماد اشخاص به روابط حقوقی خود با دیگران، ایجاب می‌کند که، در پاره‌ای امور، قانون حاکم در زمان ایجاد مبنای رابطه حقوقی بر همه آثار آن در آینده نیز حکومت کند و تغییر قوانین گزندی به این رابطه نرساند . پس این سؤال به ذهن می‌رسد که در این گونه امور قاعده چیست؟
در پاسخ این سؤال نیز باید بین قوانینی که ناظر به ایجاد و زوال موقعیت‌های حقوقی است و آن‌هایی که محتوا و آثار این موقعیت‌ها را تعیین می‌کند تفاوت گذارد.
در مورد قوانینی که بر مفاد و آثار موقعیت‌های حقوقی حکومت دارد، نویسندگان بین موقعیت‌های قانونی و قراردادی تفاوت گذارده‌اند: گروه نخست را تابع قانون جدید می‌دانند و درباره آن‌ها اجرای قاعده اثر فوری قوانین را اصل می‌شمارند. ولی درباره آثار قراردادها، روابط حقوقی طرفین را تابع قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد می‌دانند .
ارزیابی شیوه نوعی: براین شیوه خرده گرفته‌اند که چرا در راه حل‌های مربوط به تعارض قوانین حقوق فردی به حساب نیامده و از حقوق مکتسب اشخاص در برابر قوانین حمایت نشده است. در شیوه نوعی جنبه انسانی نزاع فراموش شده و پدیده‌های حقوقی، قطع نظر از برخوردی که با حقوق انسان‌ها پیدا می‌کنند، مورد تجزیه و تحلیل علمیقرار گرفته است .
بند سوم: انتخاب شیوهی برتر
چنان‌که گفته شد، شیوهی شخصی که بر پایه نظریهی حق مکتسب استوار می‌باشد. علیرغم تمام مزایایی که داشت دارای نارسایی‌های نیز بود که در نظریه‌های اصلاحی جدیدسعیبر این بوده تا از این نواقص و ایرادات تا حد امکان کاسته شود. هر چند شیوهی نوعی در مقایسه با شیوه مزبور با تکلف و دشواری کمتری برخوردار است و بیشتر از نظر علمی وقایع گذشته و آینده را از هم تمیز می‌دهد، ولی در آن به حقوق مکتسبه اشخاص توجه نشده و این امر ممکن استعواقب و نتایج زیانباری را به دنبال داشته باشد. بنابراین استناد به یک شیوه‌ی خاص در حل تعارضزمانی قوانین کافی نبوده بلکه لازم است در این راه از هر دو شیوهی شخصی و نوعی استفاده گردد، بدین ترتیب که ابتدای امر باید تعیین کرد چه اموری مربوط به گذشته است و چه اموری راجع به آینده؟سپس در مرحله‌ی بعد با استفاده از قواعد حل تعارض زمانی قوانین و با در نظر گرفتن حق مکتسب اشخاص تعارض موجود بین قوانین قدیم و جدید را حل و فصل نمود. البته اجرای این شیوه در عمل با دشواری‌های نیز همراه خواهد بود ولی با به کار بستن آن می‌توان به تحقق هر چه بیشتر عدالت اجتماعی در روابط حقوقی امیدوار بود.

مبحث دوم : قلمرو حکومت قانون در مکان
گفتار اول : قانون و ارتباط آن با عنصر مکان
قانون هر کشوری خصلت و جنبه‌ی درون مرزی دارد و بر اشخاص ساکن و اموال واقع در آن سرزمین حاکم است، بدین معنا که اشخاص تابع یک دولت و اموال آن‌ها پیرو احکام قانون محلی هستند. اما خارجیان ساکن یک کشور، از حیث اموال شخصی و اموال خود تابع احکام ویژه‌ای قرار می گیرند. .

گفتار دوم: اصل سرزمینی بودن قوانین و استثنائات آن
بند اول: اصل سرزمینی بودن قوانین:
بنابر اصل سرزمینی (محلی) بودن، قوانین ایران اصولاً در داخل مرزهای سیاسی کشور اجرا می‌شود و بر تمام اشخاص و اموال موجود در آن حکومت می کند. به این اصل در ماده 5 ق.م تصریح گردیده: “کلیه سکنه‌ی ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد”.ولی باید توجه داشت که این قاعده استثناهای فراوان دارد:در پاره‌ای امور خارجیان مقیم ایران در حکومت قوانین دولت متبوع خود هستندو بعضی از قوانین داخلی درباره ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز اجراء می‌شود. این دسته از قوانین را، که به اعتبار تابعیت اشخاص در خارج از کشور قابل اجراء است، «قوانین شخصی» می‌گویند .
بند دوم: استثنائات اصل سرزمینی بودن قانون
الف: قوانین مربوط به احوال شخصی :
مجموع اوصافی که وضع شخصی را در خانواده و جامعه معین می‌کند و از شخصیت او جداشدنی نیست، در اصطلاح «احوال شخصیه» می‌نامند. مانند نکاح ، طلاق ، نسب ، سن ، حجر، ولایت قهری ، قیمومت ، جنس و امثال این‌ها .
مواد 6 و 7 قانون مدنی ایران به موضوع احوال شخصیه اختصاص یافته است، ماده 6 قانون مزبور مقرر می‌دارد: «قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه‌ی اتباع ایران و لو اینکه مقیم در خارجه باشند مجری خواهد بود» و ماده 7 همان قانون اشعار می‌دارد: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهداتمطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».
در اصول 12 و 13ق.ا.ج.ا. نیز به احوال شخصیه اشاره شده و پیروان مذاهب اسلامی در احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاه‌ها رسمیت دارند. همچنین ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی در احوال شخصیه مجازند که بر طبق آئین خود عمل نمایند. قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب 31/04/1312احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده را تابع قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان قرار داده و محاکم را مکلف به اعمال قواعد مذکور نموده است، البته این قواعد تا جایی قابل عمل بوده که مقررات قانونی راجع به انتظامات عمومی نباشد.
ب: قوانین مربوط به اموال:
اموال موجود در خاک هر کشور تابع قوانین و نظامات داخلی است و اتباع خارجی نمی‌توانند، به استناد قوانین کشور خود، از اجرای مقررات محل وقوع مال خودداری کنند .
ماده 966 ق.م. مقرر می‌دارد: «تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آن‌جا واقع می باشند …. ». و در ادامه ماده 968 همان قانون نیز تعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد دانسته مگر این‌که طرفین عقد از اتباع خارجه بوده و آن را تابع قانون دیگری قرار داده باشند.
ج: قوانین مربوط به طرز تنظیم اسناد :
اسنادازحیث فرم (شکل) و شیوهی تنظیم پیرو قانون محلهستند.چنانکه ماده 969ق.م.می گوید: «اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند».
د : قوانین مربوط به نظم عمومی و امنیت :
مهمترین وظیفه هردولت حفظ نظم است و بنابراین هیچ دولتی اجازه نمی‌دهد که در سرزمین او قانون دیگری در نظم و امنیت عمومی اخلال کند. قواعدی که به این منظور وضع شده بر تمام ساکنان کشور حکومت می کند و از مصادیق بارز قوانین درون مرزی است .
ماده 975 ق.م. در این زمینه مقرر می‌دارد : «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگرچه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».
گفتار سوم: تعارض قوانین در مکان:
در تعارض زمانی قوانین دیدیم که دو قانون جدید و قدیم در دو زمان مختلف که یکی مربوط به گذشته و دیگری ناظر بر آینده استاصطلاحا با یکدیگر تعارض پیدا می‌کردند و بحث این بود که بین این دو قانون کدامیک حاکم می باشد و یا آثار موقعیت‌های ایجاد شده را اداره خواهد کرد. در تعارض مکانی قوانین تعارض بین قانون جدید و قدیم مطرح نیست بلکه بحث بر سر این مساله که بین قوانین دو یا چند کشور که هریک دارای قوای قانونگذاری مجزا و مستقل از یکدیگر هستند قانون کدام کشور بر مساله مطروحه حاکم خواهد بود؟
این تعارض هنگامی رخ می‌دهد که رویدادی در حکومت قانون دو یا چند کشور قرار می‌گیرد جمع و ترجیح قدرت عالی دولت‌ها در آن مطرح است . برای مثال: مردی فرانسوی در زمان اقامت خود در ایران با زنی ایرانی ازدواج می کند؟ از آن‌جاکه نکاح در ایران واقع شده و زن ایرانی است تنظیم رابطه این زن و شوهر به قانون ایران مربوط می‌شود، و از این لحاظ که شوهر تابع قانون دولت فرانسه است، احتمال دارد قانون فرانسه بر این رابطه خانوادگی حکومت یابد. انتخاب یکی از دو قانون و قاعده‌ای که باید دادرس را در این گزینش راهنمایی کند،یکی از موضوع‌های اصلی «حقوق بین الملل خصوصی» است .
مساله‌ای که در این‌جا مطرح می شود این است که آیا در تعارض مکانی قوانین فقط عنصر مکان دخالت دارد یا عنصر زمانی نیز می‌تواند در این نوع تعارض تاثیرگذار باشد؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت در تعارض مکانی قوانین عنصر مکان بیش از زمان در ایجاد این نوع از تعارض نقش دارد به طوری که تعارض بین قوانین دو یا چند کشور مختلف مطرح است در حالی که در تعارض زمانی قوانین، تعارض بین قوانین یک کشور واحد مورد بحث بود. از طرف دیگری می‌دانیم که بین مرحله تشکیل و ایجاد حق با مرحله اجرای آن از نظر زمانی فاصله‌ای وجود دارد.حقی به موجب قانون یک کشور در مقطعی از زمان ایجاد می‌شود و در مقطع زمانی دیگر در کشور بیگانه‌ای اجرا می‌شود یا قابلیت اجرا پیدا می کند.هر چند چنان‌که خواهیم گفت ممکن است اجرای قانون خارجی به علت مخالفت با نظم عمومی و یا تقلب نسبت به قانون قابل اجرا نباشد، ولی در هر حال از آن‌چه گفته شد در می‌یابیم که عنصر زمان نیز در پیدایش تعارض مکانی قوانین به ویژه در تعارض‌های متحرک که ذیلا به بحث درباره آن‌ها خواهیم پرداخت تاثیرگذار است.
گفتار چهارم: تعارض متحرک قوانین
بند اول – تعریف و مفهوم
تعارض متحرک، یک رابطه حقوقی است که در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت مربوط می‌گردد .
اصطلاح تعارض متحرک که یادگار بارتن است، به این معنی است که بر اثر تغییر ارادی در عامل ربط قضیه به قانون این یا آن کشور،قضیه ومنشاء آن درقلمروقوانین دو کشورمختلف واقع می‌گردند، در نتیجه این مساله مطرح می‌گردد: برای منشاء که در قلمرو قوانین کشور پیشین ایجاد گردیده در کشور بعدی چه ارزشی می‌توان شناخت؟ و خود قضیه تابع قانون کدام‌یک از دو کشور باید تلقی گردد در این تعارض اثر عامل زمان نیز دیده می‌شود؟ به این معنی که قضیه و منشاء آن در طول زمان از یکدیگر جدا و هر یک در قلمرو قانونگذاری کشوری دیگری واقع می‌گردند. بنابراین، باید گفت این نوع تعارض ترکیبی است از تعارض قوانین در مکان و در زمان .
در این مورد مساله‌ای که با آن مواجه هستیم این است که بدانیم در چه مرحله ای از مراحل وجودی یک حق مساله تعارض قوانین مطرح می‌گردد. آیا تعارض راجع به مرحله تشکیل حق است و یا راجع به مرحله اثرگذاری آن ؟ تشخیص این دو مرحله دارای اهمیت اساسی است. زیرا، در مرحله اول مطلوب ما تعیین قانون صلاحیتداری است که حق باید مطابق آن به وجود آید و در مرحله دوم مطلوب ما دانستن این مساله است که حق مزبور تا چه اندازه باید محترم شمرده شود و تا چه حد باید منشاء آثار باشد. پی یه و نی بوایه به ترتیب از آن به شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه و تاثیربین المللی حقوق تعبیر نموده‌اند و بارتن آن را به اسم تعارض متحرک نامیده است که این اصطلاح امروزه بیش از دو اصطلاح دیگر متداول است .
در تعارض متحرک قوانین در اثر تعارض بین قوانین دو یا چند کشور مختلف مساله حقوق مکتسبه بین‌المللی بروز و ظهورمی کند. حقوقی که در یک کشور ایجاد و یا تشکیل گردیده ولی اجرای آن در کشور دیگری، مورد احترام در عرصه بین‌المللی و روابط بین کشورها می‌باشد.
بند دوم ـ حالتهای تعارض متحرک:
الف ـ حالت اول: فقدان تعارض در مرحله تشکیل حق: این حالت در موردی اتفاق می‌افتد که حقی در محیط حقوق داخلی یک کشور خارجی به وجود می‌آید بدون این که در مرحله تشکیل آن حق، تعارضی بروز نماید. مثلاً: هر گاه یک زن و مرد انگلیسی در انگلیس اقامت داشته باشند و در همان جا ازدواج نمایند، هیچ گونه تعارضی در مورد قانون حاکم بر ازدواج آنها به وجود نخواهد آمد .
در این حالت عنصر بین المللی در مرحله ایجاد حق دخالتی نداشته و در نتیجه تعارضی نیز به وجود نمی‌آید.

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید