دانلود پایان نامه
ث سوم: شروط متعاقدین عقد نکاح
از جمله شروطی که طرفین عقد نکاح برای صحت عقد و لزوم آن باید دارا باشند، عقل، بلوغ، خلو زوجین از محرمات نسبی و سببی، وجوب تعیین و وجود اختیار و رضا است.
در این خصوص همه فقهای مذاهب اتفاق نظر دارند. البته مذهب حنفی عقدی که همراه با اکراه باشد را صحیح می‌داند که بعد به آن پرداخته خواهد شد
مشهور فقهاى اماميّه عقيده دارند كه هرگاه صغار و مجانين شخصا عقد‌ نكاح منعقد كنند، اعم از اينكه براى خود باشد و يا آنكه از سوى ديگران وكيل باشند، نه تنها آن عقد باطل و بى‌اعتبار است، بلكه بطلان و بى‌اعتبارى الفاظ آنان را در عقود از ضروريّات و بديهيّات مذهب به شمار آورده‌اند.
صاحب جواهر در اين مورد مى‌گويد: الفاظ آنها در عقود مانند اصوات بهائم است.
روايت صريحى براى مستند اين فتوا ذكر نشده، فقهاء بعضى از روايات را كه اين نكته از مدلول آنها استنباط مى‌گردد.
در این خصوص ماده1064 می‌گوید: «عاقد بايد عاقل و بالغ و قاصد باشد. يعني زوجين بايد اهليت قانوني داشته باشند».
به نظر میرسد اين مادّه در مقام بيان شرايط عاقد است. عاقد اسم فاعل كلمه عقد است و منظور از عاقد كسى است كه صيغه عقد نكاح را جارى مى‌سازد و چنين كسى بايد:
1) عاقل باشد، بنابراين چنانچه شخص مجنون صيغه را جارى سازد عقد باطل است.
2) بالغ باشد، بنابراين چنانچه طفل صغيرى صيغه را جارى سازد عقد باطل است.
3) قاصد باشد، پس اگر شخصى از روى مزاح و يا در حال مستى صيغه را جارى سازد اين عقد بلااثر و باطل است.
صيغه عقد نكاح ممكن است توسط شخص زوجين جارى گردد و یا وكالتا از سوى آنان و يا به طور فضولى توسط ديگران اجرا شود و در تمامى حالات بايد عاقد (مجرى صيغه) داراى شرائط فوق باشد.
رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است. پس اگر يکي از طرفين مجبور به اکراه عقد را منعقد نموده باشد و بعد از رفع اين حالت ، عقد را اجازه کند ، صحيح است مگر اينکه اين اجبار و به اکراه به درجه اي باشد که عاقد فاقد قصد تلقي شود.
ماده1070 می‌گوید: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد رااجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».
در اشتراط کلیه شرایط فوق مذاهی اسلامی اتفاق نظر دارند و اختلاف بین ایشان مربوط به فروعات این موارد است که در فصل بعد به آن پرداخته خواهد شد.
مبحث چهارم: شروط زوجه بر زوج و شروط زوج بر زوجه
این موضوع نیز از موارد اختلافی بین فرق اسلامی است. ولی در کلیت این موضوع که شرط خلاف مقتضای عقد باطل و لی عقد صحیح است متفق القول هستند.
صاحب المهذب البارع می‌گوید: «إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع، فسد الشرط دون العقد و المهر، كما لو شرطت ألّا يتزوّج أو لا يتسرّى، و كذا لو شرطت تسليم المهر في أجل، فإن تأخر عنه فلا عقد، أمّا لو شرطت أن لا يفتضّها صحّ، و لو أذنت بعده جاز، و منهم من خصّ جواز الشرط بالمتعه».
در خصوص شرط خیار فسخ برای عقد نکاح ماده 1069 می‌گوید: «شرط خيار فسخ نسبت بعقد نكاح باطل است ولي در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد و بعد از فسخ مثل آنست كه اصلا مهر ذكر نشده باشد».
مادّه 1119 قانون مدنى: «طرفين عقد ازدواج مى‌توانند هر شرطى كه مخالف با مقتضاى عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد. مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد، يا در مدّت معيّنى غايب شود، يا ترك انفاق نمايد، يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند، يا سوء رفتارى نمايد كه زندگانى آنها با يكديگر غير قابل تحمّل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقّق شرط در محكمه و صدور حكم نهائى، خود را مطلقه سازد».
از نویسندگاه حنفی نیز گروه بسیاری با امامیه در این موضوع متفق هستند و توجهی به شروط خلاف مقتضای عقد نداشته و آن را باطل ولی عقد را صحیح می‌دانند.
مبحث پنجم: دعوی ازدواج
در خصوص ادعای ازدواج زن و یا مرد نسبت به یکدیگر نظرات فقهای حنفی و امامی یکسان است. در صورتی که فرد مقابل مدعی ازدواج موضوع عقد را تائید کند، حکم به نکاع مشروع می‌کنند. در موردی طرف مقابل انکار نماید، بینه کارگشا خواهد بود. در خصوص نحوه ادای شهادت شهود، صرف شهادت به ازدواج کافی است و نیازی به ذکر تفاصیل و جزئیات نیست. البته علاوه بر بینه شیاع نیز از موارد اثبات نکاح است.
در خصوص آثار و شرایط و مسئولیت‌هایی که از این نکاح حاصل می‌شود مانند: توارث، نشر حرمت، احکام طلاق و … نیز اتفاق نظر بین فقهای مذاهب وجود دارد.
مبحث ششم: محرمات نکاح
در این بخش به بررسی موضوعات مورد اتفاق فقه حنفی و با قانون و فقه امامی پرداخته می‌شود. محارم به سه گروه محارم نسبی که از زمان تولد رابطه محرمیت با آن‌ها برقرار است، محارم سببی که بر اثر ازدواج ایجاد می‌شوند و محارم رضاعی تقسیم می‌شوند. این موارد به ترتیب مورد بررسی خواهد گرفت.
گفتار اول: ازدواج با محارم
در این قسمت به بررسی موانع ازدواج به سبب محرمیت پرداخته میشود.
ا: محارم نسبی
محارم سببی، گروهی هستند که شخص به دلیل قرابت نسبی و خونی، نمی‌تواند با ایشان ازدواج کند.
مادّه 1045 قانون مدنى می‌گوید: «نكاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است، اگر چه قرابت حاصل از شبهه يا زنا باشد:
1- نكاح با پدر و اجداد و با مادر و جدّات هر قدر كه بالا برود.
2- نكاح با اولاد هر قدر كه پائين برود.
3- نكاح با برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر قدر كه پائين برود.
4- نكاح با عمّات و خالات خود و عمّات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدّات».
در آيه 23 از سورۀ نساء چنين آمده است:
«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ وَ أَخَواتُكُمْ وَ عَمّاتُكُمْ وَ خالاتُكُمْ وَ بَناتُ الْأَخِ وَ بَناتُ الْأُخْتِ»
حرام گرديد بر شما مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه‌هايتان و خاله‌هايتان و دختران برادر و خواهر.
در خصوص حرمت نکاح با محارم نسبی، فقهای مذهب حنفی با قانون و فقه امامی هم نظراند و بر این مطلب ادعای اجماع تام نیز نموده‌اند.
ب: محارم سببی(مصاهری)
قرابت سببى كه آن را قرابت بالمصاهره نيز مى‌گويند، خويشاوندى است كه در اثر نكاح بين هر يك از زوجين با خويشاوندان ديگرى ايجاد مى‌گردد. در مورد قرابت سببى بين نكاح دائم و منقطع فرقى نيست.
كسانى كه نكاح با آنان در اثر مصاهره ممنوع مى‌باشد، بر دو قسمند:
اوّل: كسانى كه نكاح آنان عينا ممنوع است. يعنى به محض ايجاد قرابت، حرمت ابدى تحقّق مى‌يابد؛ مانند مادر زن.
دوّم: كسی كه نكاح با وی جمعا ممنوع است. يعنى در فرض وجود قرابت؛ مانند خواهر زن.
مادّه 1047 قانون مدنى در این باره می‌گوید: «نكاح بين اشخاص ذيل بواسطۀ مصاهره ممنوع‌ دائمى است:
1- بين مرد و مادر و جدّات زن او از هر درجه كه باشد اعم از نسبى و رضاعى.
2- بين مرد و زنى كه سابقا زن پدر و يا زن يكى از اجداد يا زن پسر يا زن يكى از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعى باشد.
3- بين مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد و لو رضاعى مشروط بر اينكه بين زن و شوهر زناشوئى واقع شده باشد».
در ماده1048 نیز نوع دیگری از محارم سببی مقطعی را ذکر می‌کند: «جمع بين دو خواهر ممنوع است اگر چه بعقد منقطع باشد».
در محارم سببی نیز اتفاق نظر تام بین دو گروه وجود دارد. هر دو مذهب قائل به حرمت نکاح با محارم سببی هستند و این محارم را به دو گروه دائمی و مقطعی تقسیم می‌کنند.
ج: محارم رضائی
در خصوص نشر حرمت بین افراد به موجب رضاع همه مذاهب در کلیت امر اتفاق نظر دارند. صاحب کتاب الفقه علی المذاهب الخمسه می‌گوید:
«اتفقوا جميعا على صحة الحديث: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب». و عليه فكل امرأة حرمت من النسب تحرم مثلها من الرضاع، فأي امرأة تصير بسبب الرضاع أما أو بنتا أو أختا أو عمة أو خالة أو بنت أخ أو بنت أخت يحرم الزواج منها بالاتفاق. و اختلفوا في عدد الرضعات التي توجب التحريم، و في شروط المرضعة و الرضيع».
از فقهای حنفی نیز اکثر قریب به اتفاق ایشان در این موضوع اداعی اجماع دارند.
مادّه 1046 قانون مدنى می‌گوید: «قرابت رضاعى از حيث حرمت نكاح در حكم قرابت نسبى است مشروط بر اينكه: اوّلا- شير زن از حمل مشروع حاصل شده باشد.
ثانيا- شير مستقيما از پستان مكيده شده باشد.
ثالثا- طفل لااقل يك شبانه روز و يا پانزده دفعه متوالى‌ شير كامل خورده باشد، بدون اينكه در بين غذاى ديگر يا شير زن ديگر را بخورد.
رابعا- شير خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.
خامسا- مقدار شيرى كه طفل خورده است از يك زن و از يك شوهر باشد. بنابراين اگر طفل در شبانه روز مقدارى از شير يك زن و مقدارى از شير زن ديگر بخورد موجب حرمت نمى‌شود، اگر چه شوهر آن دو زن يكى باشد و همچنين اگر يك زن يك دختر و يك پسر رضاعى داشته باشد كه هر يك را از شير متعلق به شوهر ديگر شير داده باشد، آن پسر با آن دختر، برادر و خواهر رضاعى نبوده و ازدواج بين آنها از اين حيث ممنوع نمى‌باشد».
درجزئیات مبحث محارم رضاعی اختلاف بین مذاهب وجود دارد که در فصل بعد ذکر خواهد شد.
گفتار دوم: دیگر اسباب حرمت نکاح
ا: وطی به شبهه
فقهاى اماميّه اتفاق نظر دارند بر اينكه نسب شرعى كه موجب توارث و امثال آن و منشأ آثار حقوقى است از طريق ازدواج شرعى حاصل مى‌شود، لذا فرزندانى كه از طريق روابط نامشروع و زنا بوجود مى‌آيند به پدر و مادر ملحق نمى‌شوند.
مادّۀ 884 قانون مدنى همين مضمون را بيان كرده است: «ولد الزّنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمى‌برد».
قانون مدنى با وجود آنكه به پيروى از فقه براى ولد الزنا حق توارث قائل نشده، ولى در خصوص نكاح بين رابطه شرعى و غير شرعى فرقى نگذاشته است.
بدين ترتيب حرمت نكاح مذكور در مادّۀ 1045 شامل دختر و پسر ناشى از زنا و شبهه نيز مى‌گردد. بنابراين زانى يا زانيه با اطفال حاصله از زنا نمى‌توانند ازدواج كنند.
همانطور كه مشخص است ما بين دو حكم فوق (عدم توارث- الحاق به نسب) در خصوص متولد از زنا يا شبهه ناسازگارى احساس مى‌گردد، كه براى حلّ آن در كتب فقهاء راه حلهائى ارائه گرديده است.
فقهای امامیه استدلال كرده است كه چون اين ولدى است كه از نطفه مرد زانى و زن زانيه توليد شده، و لذا لغتاً فرزند بر آن صدق مى‌كند. از ميان فقهاى عامه نيز ابو حنيفه به چنين استدلالى تمسّك جسته است.
ماده 1055 می‌گوید: نزديكي بشبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد از حيث مانعيت نكاح در حكم نزديكي با نكاح صحيح است ولي مبطل نكاح سابق نيست .
ب: جمع بین محارم
مادّه 1048 قانون مدنى می‌گوید: «جمع بين دو خواهر ممنوع است، اگر چه به عقد منقطع باشد».
طبق اين مادّه اگر كسى با زنى ازدواج كرد، مادام كه زوجيّت مذكور باقى است نمى‌تواند با خواهرش ازدواج كند و چنانچه چنين ازدواجى صورت گيرد باطل است. از اطلاق عبارت مادّه استفاده مى‌شود كه فرقى نمى‌كند كه هر دو عقد دائم باشد يا منقطع يا يكى دائم باشد و ديگرى منقطع. همچنين اگر در يك لحظه دو خواهر را براى مردى به عقد نكاح درآورند، هر دو عقد باطل است. زيرا صحّت دو عقد موجب جمع بين دو خواهر مى‌گردد، و چون بموجب مادّه مذكور جمع بين دو خواهر ممنوع است، پس صحّت هر يك موجب بطلان ديگرى است. و از طرفى چون هيچ يك از دو عقد بر ديگرى ترجيح يا تقدّم زمانى ندارد، لذا هر دو عقد باطل است.
مبناى فقهى مسأله قسمت اخير همان آيۀ شريفه است كه مى‌فرمايد: «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ … وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ» حرام است بر شما جمع بين دو خواهر علاوه بر آيۀ شريفه نصوص متواترى دال بر اين حكم وجود دارد كه طبق‌مجموع آنها جمع بين دو خواهر در ازدواج ممنوع و حرام است. بايد توجّه داشت كه حرمت در اين مورد دائمى و مؤبد نيست بنابراين اگر ازدواج با خواهر اوّل نكاح منقطع باشد و مدّت تمام شود و يا ازدواج مذكور دائم باشد ولى بين زوجين طلاق واقع شود يا زوجه بميرد، در اين صورت شوهر مى‌تواند با خواهرش ازدواج كند. فقها در اين زمينه عقيده دارند اگر مرد زنش را با طلاق رجعى مطلقه ساخت در مدّت عدّه نمى‌تواند با خواهر زن ازدواج كند زيرا مطلقه رجعيه قبل از اتمام مدّت عدّه، بمنزلۀ زوجه است.
اکثر علمای اهل سنت و نیز حنفیه بر کلیت این موضوع اتفاق نظر دارند. دکتر وهبه الزحیلی می‌گوید:
«أخت الزوجة ومحارمه (الجمع بين الأخت وعمتها أو خالتها أوغيرها من المحارم) یحرم على الرجل أن يجمع بين الأختين، أو بين المرأة وعمتها أو خالتها أو كل من كان مَحْرماً لها: وهي كل امرأة لو فرضت ذكراً حرمت عليها الأخرى. وذلك سواء أكانت المحرم شقيقة، أم لأب، أم لأم. لقوله تعالى في بيان محرَّمات النساء: «وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف»ولأن الجمع بين ذوات الأرحام يفضي إلى قطيعة الرحم، بسبب ما يكون عادة بين الضرتين من غَيْرة موجبة للتحاسد والتباغض والعداوة، وقطيعة الرحم حرام، فما أدى إليه فهو حرام. والجمع بين المرأة وابنتها حرام أيضاً، كالجمع بين الأختين، بل هوأولى؛ لأن قرابة الولادة أقوى من قرابة الأخوة، فالنص الوارد في الجمع بين الأختين وارد هنا من طريق أولی».
ایشان نیز به تبعیت از اکثریت فقها جمع بین دو خواهر را ممنوع می‌داند.
ج: نکاح با فرزند حاصل از زنا
با استناد به موضوع که حکم وطی به شبهه مانند حکم نکاح صحیح است، بنابراین فرزند حاصل از زنا بر زانی و مزنی محرم است و در در موضوع نکاح، مانند فرزند مشروع محسوب می‌شود.
امامیه و حنفیه بر این موضوع اتفاق نظر دارند. مولف «الفقه علی المذاهب الاربعه» می‌گوید:
«و قال الحنفية و الإمامية و الحنابلة: تحرم كما تحرم البنت الشرعية، لأنها متكونة من مائه، فهي بنته لغة و عرفا، و نفيها شرعا لا يوجب، من حيث الإرث، نفيها حقيقة، بل يوجب نفي الآثار الشرعية فقط، كالميراث و النفقه»
د: تعدد زوجات
قبل از اسلام، حتی بعد از اسلام (در اوایل) مردها می توانستند با تعداد زیادی از زنان ازدواج کنند. اسلام به دلیل مصالحی از جمله جلوگیری از ضایع شدن حق زنان، تعداد همسران را محدود ساخت. از نظر اسلام مرد می تواند در یک زمان یک یا دو یا سه یا چهار همسر دائم و بیش از آن همسر موقت داشته باشد.
دلیل این حکم (عدد 1و 2و 3و 4 همسر) و محدودیت آن به عدد چهار و عدم جواز بیش از آن، آیه شریفه قرآن مجید است که می فرماید:
«فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ ذلِکَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَعُولُوا».
با زنان پاک (دیگر) ازدواج نمائید، دو یا سه یا چهار همسر و اگر مى‏ترسید عدالت را (درباره همسران متعدد) رعایت نکنید، تنها یک همسر بگیرید، و یا از زنانى که مالک آنهائید استفاده کنید، این کار، از ظلم و ستم بهتر جلوگیرى مى‏کند.
همه مذاهب اسلامی بر حرمت داشتن بیشتر از چهار زوجه دائمی اتفاق نظر دارند.
علامه شوشتری در کتاب النعجه میگوید:
«السابعة: لا يجوز للحر أن يجمع زيادة على الأربع حرائر أو حرتين و أمتين أو ثلاث حرائر و أمة و لا للعبد أن يجمع أكثر من أربع إماء أو حرتين أو حرة و أمتين و لا تباح له ثلاث إماء و حرة». یعنی مرد آزاد اجازه نکاح با بیش از چهار زن را ندارد… سپس در بیان دلیل آن به احادیث و روایت استناد می‌کند:
روى الكافي (في أوّل باب الذي عنده أربع نسوة- إلخ، 83 من نكاحه)«عن زرارة، و محمّد بن مسلم، عن الصّادق عليه السّلام: إذا جمع الرّجل أربعا و طلّق إحديهنّ فلا يتزوّج الخامسة حتّى تنقضي عدّة المرأة الّتي طلّقت و قال: لا يجمع الرّجل ماءه في خمس». و في آخره «عن جميل بن درّاج عنه عليه السّلام في رجل تزوّج خمسا في عقدة، قال: يخلّي سبيل أيّتهن شاء و يمسّك الأربع».
یعنی اگر مردی یکی از چهار زوجه دائمی خود را طلاق دهد تا پایان عده اجازه نکاح با زن دیگری را ندارد.
در کتاب الاختیار لتعلیل المختار نیز با ذکر علت و بیان استدلال در این خصوص آمده است:
«والمحرمات بالجمعلا يحل للرجل أن يجمع بين أكثر من أربع نسوة لقوله تعالى (مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ) نص على الأربع فلا يجوز الزيادة عليهن . وروی: أن غيلان الديلمي أسلم وتحته عشر نسوة، فأمره – عليه الصلاة والسلام – أن يمسك منهن أربعا ويفارق الباقی، و يستوي في ذلك الحرائر و الإماء المنكوحات ; لأن النص لم يفصل: والجمع بين الإماء ملكا ووطئا حلال وإن كثرن ، قال – تعالی( إلا على أزواجهم أو ما ملكت) أيمانهم مطلقا من غير حصر خرج عنه الزوجات بما ذكرنا فبقي الإماء على الإطلاق.
ه: حرمت نکاح با اهل کتاب
بین فقهای مذاهب اسلامی در حرمت نکاح با کفار حربی و مشترکین اختلافی مشاهده نمی‌شود و جملگی بر این امر اتفاق نظر دارند.
یکی از موانع ازدواج برای مرد یا زن مسلمان، شرک است مسلمان نمی‌تواند با مشرک به‌صورت دائم یا موقّت ازدواج کند.
قرآن می‌فرماید: «و‌لا‌تَنکحُوا المُشرِکـتِ حتّی یؤمِنَّ و لاََمَةٌ مُؤمِنَةٌ خیرٌ مِن مُشرِکة و لَو اَعجَبَتکم».
با زنان مشرک تا ایمان نیاورده‌اند، ازدواج نکنید! (اگر چه، جز به ازدواج با کنیزان دسترسی نداشته باشید زیراکنیز با ایمان، از زن آزادِ بت پرست، بهتر است؛ گرچه شیفته او شوید:
در ادامه آیه می‌فرماید: زنان مسلمان را به مردان مشرک ندهید (اگرچه ناچار شوید آن‌ها را به همسری غلامان با ایمان در آورید)؛ زیرا غلام با ایمان از مرد بت‌پرست بهتر است؛ هرچند از مال و موقعیت و جذابیت او خوشتان بیاید: «و‌لاتُنکحُوا المُشرِکینَ حتّی یؤمِنوا و لَعَبدٌ مُؤمِنٌ خیرٌ مِن مُشرِک و لَو اَعجَبَکم».
عمده حنفیه نیز بر این امر اتفاق نظر دارند: «المحرمات بالكفر ( لا يجوز نكاح المجوسيات والوثنيات ولا وطؤهن بملك يمين ) قال – تعالی: ((ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن) قال- صلى الله عليه وسلم: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم».
قانون مدنی با رویکردی متفاوت وبا تعدیل نظر فقها و اخذ شیوه حد وسط می‌گوید:
«ازدواج زن ايراني با تبعه خارجه در مواردي هم كه مانع قانوني ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».( ماده1060).
«دولت مي‌تواند ازدواج بعضي از مستخدمين و مامورين رسمي و محصلين دولتي را با زني كه تبعه خارجه باشد موكول به اجازه مخصوص نمايد».( ماده1061).
و: حرمت نکاح در زمان عده
نكاح با زنى كه در عدّه ديگرى است باطل است، و فرقى نمى‌كند كه نكاح دائم باشد يا منقطع، و طلاق بائن باشد يا رجعى، و نيز عدّۀ وفات يا عدّۀ شبهه. همچنين در بطلان عقد فرقى نمى‌كند كه طرفين عالم به وجود عدّه و حرمت نكاح باشند يا جاهل. در اين مورد بين فقهای مذاهب مختلف اختلاف نظرى وجود ندارد، به دليل اينكه مستند حكم، آيۀ شريفه زير است:
«وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكاحِ حَتّى يَبْلُغَ الْكِتابُ أَجَلَهُ»
مادام كه مدّت عدّه سر نيامده عزم عقد نكاح ننمائيد
فقهای حنفی نیز در کلیت موضوع حرمت نکاح در زمان عده با فقه و حقوق امامی متفق‌اند
«ومنها أن لا تكون معتدة الغير لقوله تعالی (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله) أي: ما كتب عليها من التربص، ولأن بعض أحكام النكاح حالة العدم قائم فكان النكاح قائما من وجه. من وجه كالثابت من كل وجه في باب الحرمات ; ولأنه لا يجوز التصريح بالخطبة في حال قيام العدة، ومعلوم أن خطبتها بالنكاح دون حقيقة النكاح فما لم تجز الخطبة فلأن لا يجوز العقد أولى ، وسواء كانت العدة عن طلاق أو عن وفاة أو دخول في نكاح فاسد أو شبهة نكاح لما ذكرنا من الدلائل ، ويجوز لصاحب العدة أن يتزوجها إذا لم يكن هناك مانع آخر غير العدة ; لأن العدة حقه قال الله سبحانه و تعالى (فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) أضاف العدة إلى الأزواج فدل أنها حق الزوج ، وحق الإنسان لا يجوز أن يمنعه من التصرف ، وإنما يظهر أثره في حق الغير».
قانون مدنی با پذیرش این حرمت در ماده1050 می‌گوید: «هر كس زن شوهر دار را با علم بوجود علقه زوجيت و حرمت نكاح و يا زني را كه در عده طلاق يا در عده وفات است با علم بعده و حرمت نكاح براي خود عقد كند عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام موبد مي‌شود».
مبحث هفتم: ولایت در نکاح
در خصوص ولایت در نکاح، در ولایت ولی بر محجورین(صغیر و سفیه و مجنون) هیچ اختلافی بین فقهای مذاهب نیست.
آقای مغنیه به نفل از فقهای مذاهب خمسه می‌گوید:
«اتفقوا على أن للولي أن يزوج الصغير و الصغيرة، و المجنون و المجنونة، و لكن الشافعية و الحنابلة خصصوا هذه الولاية بالصغيرة البكر، أما الصغيرة الثيب فلا ولاية له عليها».
برخی علمای اهل سنت نیز با اندکی اختلاف در فروعات(که در فصل اختلافات ذکر خواهد شد) نیز با عبارتی متفاوت بر همین نظراند.
قانون مدنی در ماده1043 می‌گوید:
«نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند اجازه او ساقط و در اين صورت دختر ميتواند با معرفي كامل مردي كه ميخواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد».
قانون مدني در كتاب دهم خود مسائل محجور را به طور مستقل و در كتابي جدا از كتاب نكاح مورد تبيين قرار داده است. برابر ماده 1207 اين قانون سه دسته از افراد تحت عنوان «محجور» شناخته مي شوند: صغار، اشخاص غيررشيد و مجانين؛ اگرچه در قوانين و مقررات ثبتي به نظر مي رسد كه مراد از محجور صرفاً يكي از اين موارد مي باشد و درواقع معناي اخص براي آن در نظر گرفته شده است. 
چنانچه زوجين يا يكي از آنها صغير باشد براساس ماده 1041 اصلاحي قانون مدني، عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام شمسي منوط به اذن ولي است؛ به شرط رعايت مصلحت و با تشخيص دادگاه صالح. مفاد مواد 1212 و 1217 قانون مدني نيز به نوعي مؤيد موازين مقرر در اين ماده مي باشد.  ‌
پيش از اين، در سال 1370 نيز اين ماده يك بار ديگر دست‌خوش تغيير گرديده و در آن زمان يك تبصره به آن الحاق شده بود كه با اصلاحي اخير در سال 1381 تبصره الحاقي مذكور نسخ گرديد. به موجب اين ماده اصلاحي و تبصره الحاقي آن، جاري ساختن عقد نكاح قبل از بلوغ تنها با اجازه ولي و به شرط رعايت مصلحت مولي عليه صحيح اعلام شد. در آن زمان بحث هاي فراواني در خصوص اين كه اگر ولي مصلحت مولي عليه را رعايت ننمايد، عقد مذكور چه صورتي پيدا خواهد كرد، درگرفت. در كتب حقوقي و فقهي نيز نظريات متفاوتي در اين زمينه وجود داشت. به همين لحاظ مقنن با اصلاحي سال 1381 به اين بحث ها خاتمه داد و رعايت مصلحت مولي عليه توسط ولي را به تشخيص دادگاه در همان زمان قبل از وقوع عقد دانست.  ‌
لازم به ذكر است وفق تبصره ماده 1210، سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمري و در دختر 9 سال تمام قمري است و تا قبل از اين سنين، صغير شناخته مي شود. اما اصلاحيه ماده 1041 در مسئله ازدواج قائل به تفكيك شده و براي ازدواج سنين 13 و 15 سال تمام شمسي را ملاك عمل قرار داده است.
بنابراين از اين اصلاحيه مي توان چنين استنباط كرد كه ارائه حكم دادگاه در اين مورد به دفترخانه لازم است و بدون حكم دادگاه -كه داير بر اذن ولي و نيز مصلحت مولي عليه مي باشد- ثبت ازدواج ممنوع مي باشد.  ‌
ولي كيست ؟
درخصوص شرايط ولي نص صريحي در قوانين مربوط وجود ندارد. ماده 1043 قانون مدني ‌در اين مورد فقط از پدر و جد پدري نام مي برد. برابر مواد 1180 و 1181 قانون مدني ‌و وفق نظر حضرت امام (ره) در تحريرالوسيله نيز اولياي صغير در امر نكاح عبارتند از پدر و جد پدري.  ‌
اما اشخاص ديگر در اين مورد هيچ ولايتي بر صغير يا صغيره ندارند و نكاح آنان براي صغير يا صغيره فضولي بوده و اعتبار آن در صورت دسترسي به ولي، منوط به تنفيذ وي ‌و در صورت عدم دسترسي به ولي، منوط به تنفيذ خود صغير بعد از بلوغ خواهد بود. ‌بنابراين در اين موضوع حتي مادر، جده پدري، جده مادري، برادر و يا عمو نيز ولايتي ندارند.
‌ ‌در مجموعه بخشنامه هاي ثبتي نيز بخشنامه اي با عنوان كسب اجازه از دادستان در تنظيم اسناد اشخاص صغير وجود دارد و چنين به ذهن متبادر مي نمايد كه با اجازه دادستان مي توان صغير را به عقد نكاح ديگري درآورد؛ اما تعمق در متن بخشنامه، ما را  به موضوع ديگري رهنمون مي نمايد. اين بخشنامه اشعار مي دارد:
در تنظيم اسناد وكالت و رضايت از جانب قيم نسبت به سهم الارث صغار از ديه يا صلح و سازش نسبت به مقصر يا محكوم عليه، كسب اجازه از مدعي العموم به استناد ماده 1242 قانون مدني مورد نياز است. ‌
بخشنامه موصوف و مستند آن (ماده 1242 قانون مدني) راجع به امور مالي و دعاوي مربوط به صغير مي باشد و ارتباطي به ازدواج وي ندارد. ازاين رو مناسب است عنوان بخشنامه در مجموعه بخشنامه هاي ثبتي تصحيح گردد تا از شبهه تسري موضوع به نكاح صغير جلوگيري به عمل آيد.
چنانچه ولي در اداره امور مالي مولي عليه خود لياقت نشان ندهد و يا به عللي نظير حبس يا غيبت نتواند به امور صغير تحت ولايتش رسيدگي كند، در اين صورت مواد 1184 و 1187 قانون مدني حاكم را مكلف به تعيين قيم يا امين براي اداره امور مالي مولي عليه نموده است. حال پرسشي كه پيش مي آيد اين است كه آيا امين مي تواند به مولي عليه خود اجازه ازدواج بدهد يا خير؟ به نظر مي رسد مطابق ديدگاه حضرت امام (ره) امين نيز اجازه و اختياري در باب ازدواج ندارد؛ زيرا اگر حاكم درخصوص ازدواج ولايتي بر مولي عليه نداشته باشد، به طريق اولي امين منصوب او هم فاقد چنين اجازه و اختياري خواهد بود. بدين ترتيب مي توان گفت كه براي صغار هيچ كس جز پدر و جد پدري اجازه و اختيار تنفيذ عقد نكاح را ندارد و سردفتر براي ازدواج صغار فقط اجازه پدر يا جد پدري را براي وقوع و ثبت نكاح مطالبه خواهد كرد.  ‌
چنانچه زوجين يا يكي از آنها مجنون باشد:  ‌
از ماده 1213 قانون مدني چنين استنباط مي شود كه نكاح مجنون صحيح نيست؛ حتي اگر با اجازه ولي يا قيم خود باشد.
درخصوص عهده داري اعمال حقوقي مجنون، مواد 1180 و1218 قانون مدني حكايت از آن دارند  كه اگر جنون متصل به صغر باشد، مجنون تحت ولايت قهري پدر و جد پدري اش قرار مي گيرد. در غير اين صورت قيم عهده دار برخي از امور او خواهد بود. اما آنچه مسلم مي باشد اين است كه حدود اختيارات قيم با ولي تفاوت بسياري دارد و اين موضوع علاوه بر صراحت مواد قانوني مربوط، از معناي واژه ولي و نيز مقايسه مواد 1180 و 1218 قانون مدني فهميده مي شود. مقنن در ماده 1180 عنوان ولايت را مطرح نموده، در حالي كه ماده 1218 از به كار بردن اين كلمه براي قيم ابا ورزيده9 ‌و مي دانيم كه عنوان ولايت مسئوليت ها و اختيارات وسيعي را دربرمي گيرد.  ‌
به نظر مي رسد كه حكم تبصره ماده 1041 قانون مدني را مي توان به اختيار ولي در نكاح مجنوني كه تحت ولايت اوست نيز تسري داد؛ زيرا ماده 1180 قانون مدني چنين مجنوني را با طفل صغير در يك رديف قرار داده و تحت يك حكم آورده است. درنتيجه مي توان گفت جاري ساختن عقد نكاح براي مجنوني كه جنون او متصل به صغر مي باشد، منوط به اذن ولي و به شرط رعايت مصلحت او با تشخيص دادگاه صالح است.  ‌
ماده 88 قانون امور حسبي درباره حدود اختيارات قيم در نكاح مجنون تحت قيمومتش مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه پزشك ازدواج مجنون را لازم بداند، قيم با اجازه دادستان مي تواند براي مجنون ازدواج نمايد». ‌
بر اين اساس، سردفتر ضمن بررسي مدارك مثبت ادواري بودن جنون، موظف است متصل بودن آن به صغر را احراز نمايد. در صورتي كه جنون متصل به صغر باشد، حضور و اذن پدر يا جد پدري او براي ازدواج لازم است؛ اما چنانچه جنون متصل به صغر نباشد، قيم با در دست داشتن اجازه نامه دادستاني -كه مستند به گواهي پزشك خواهد بود- درخصوص نكاح مجنون اقدام خواهد نمود. از روح قوانين ثبتي در زمينه اخذ مدرك از زوجين يا همراهان آنان چنين برداشت مي شود كه مفاد، شماره و تاريخ اين اجازه نامه و تمامي مستندات ديگر بايد در ستون ملاحظات دفتر و سند نكاحيه ثبت شود و مراتب به امضا و تأييد ولي يا قيم در دفتر ثبت ازدواج و نيز سند نكاحيه برسد.  ‌
درباره ازدواج افراد غيررشيد مطلبی در قوانين مشاهده نمي‌شود و قانون در اين مورد مسكوت مي‌باشد.
  ‌در اين بخش به مواد قانوني مربوط به فرد غيررشيد اشاره مي شود تا مشخص گردد سفيه در چه صورتي تحت ولايت ولي و چه هنگامي تحت قيمومت قيم مي باشد.  ‌
ماده 1180 قانون مدني: «طفل مميز تحت ولايت قهري پدر و جد خود مي باشد و همچنين است غيررشيد يا مجنون؛ در صورتي كه عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد». ‌
مبحث هشتم: مهر
در ابتدای این مبحث لازم است مقدماتی در خصوص اصطلاح مهر در فقه و حقوق موضوعه ذکر شود. مهر كلمه‌اى است عربى و در فارسى آن را كابين گويند، و لغات ديگر مترادف آن در عربى، صداق، نحله، فريضه و اجرا مى‌باشد. در قرآن مجيد واژه مهر بكار نرفته بلكه از لغات معادل آن استفاده شده است. آيات زير مبناى فقهى مهر در قرآن است:
۱ـ وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً
صداق‌هاى زنان را بعنوان بخشش پرداخت نمائيد)، واژه‌هاى صداق «2» و نحله «3» از اين آيه اتّخاذ گرديده است.
2ـ وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ
هرگاه زنان را قبل از همبسترى طلاق داديد نيمى از مهر آنان را پرداخت كنيد). واژۀ فريضه از اين آيه اتّخاذ گرديده است.
3ـ فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ
از زنان كه استمتاع مى‌بريد اجر آنان را پرداخت كنيد. اين آيه بر نكاح منقطع تفسير شده و لذا بر مهريه نكاح منقطع اجر (مزد) اطلاق گرديده است.
حال به بررسی موضوعات مشابه در مهر بین فقه حنفی و فقه و حقوق امامیه پرداخته می‌شود.
گفتار اول: شرایط مهریه
در این یخش به بررسی شرایط مهریه مانند مالیت داشتن، معلوم بودن و… پرداخته می‌شود:
ا: مالیت داشتن
به اجماع همه مذاهب هر آنچه که درای قیمت و ارزش مالی باشد و شرع ممنوعیتی در جهت مالکیت آن نداشته باشد ـ نقد، زمین، حیوان، سود تجارت و…ـ می‌تواند به عنوان مهر تعیین شود.
ماده1078می‌گوید: «هر چيزي را كه ماليت داشته و قابل تملك نيز باشد مي توان مهر قرار داد».
مادّۀ فوق از متون فقهى اخذ شده و لذا ما با توجه به آنچه كه در فقه مطرح گرديده به تحليل مى‌پردازيم. محتواى مادّۀ فوق مطالب زير است:
1) مهرى كه در حين انعقاد عقد با توافق طرفين معيّن مى‌گردد (مهر المسمّى) از جهت حد اكثر سقف محدودى ندارد، و زوجين مى‌توانند بهر اندازه كه مايل باشند توافق نمايند، و پس از توافق و انعقاد عقد زوج ملزم به پرداخت خواهد بود، ولى از جهت حد اقلّ تا آنجا كه چيزى صدق مال بر آن بشود و قابل تملّك باشد، مى‌تواند مهريّه قرار گيرد. بنابراين يك حبّه گندم و يا يك قطرۀ آب كه داراى ارزش مالى نيست نمى‌تواند بعنوان مهر تعيين گردد، زيرا مال بر آن صدق نمى‌كند.
2) مهريّه مورد قرارداد بايد قابل تملّك باشد. غير قابل تملّك بودن شى‌ء‌ بخاطر آن است كه شرعا يا از ارزش ساقط است مانند آلات لهو و خمر و خوك، و يا اصلا قابل اختصاص و نقل و انتقال نيست مانند موقوفات و اموال عمومى و مشتركات.
3) اعيان و منافع و حقوق مالى مطلقا مى‌تواند مهريّه قرار گيرد به شرط آنكه واجد دو شرط فوق الذكر باشد. كار و نيروى انسانى نيز از آنجا كه منفعت محسوب است، مى‌تواند مهريّه قرار گيرد، هر چند كه كار خود زوج باشد، مثل آنكه زوج بر عهده گيرد كه زوجه را به علمى از علوم يا فنّى از فنون آموزش دهد.
ب: معلوم بودن
معلوم بودن مهر این است که مقدار و جنس و وصف آن مشخص باشد به وسیله وزن کردن یا کیل (پیمانه) یا به عدد یا مشاهده و با توصیف رفع ابهام شود مانند 10 متر پارچه یا 30 کیلو گندم و در بعضی موارد نیز وصف شیء از طریق حواس حاصل می‌شود؛ مانند بوی عطر یا زعفران یا گلاب یا طعم ترشی و از اینگونه اشیاء.
  ماده1079می‌گوید: «مهر بايد بين طرفين تا حدي كه رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد».
دکتر امامی در این باره می‌گوید: «هرگاه مهر، عین معین باشد می‌بایست هنگام عقد موجود باشد وگرنه تعیین مهر، باطل خواهد بود. از طرفی مهر باید طوری معین شود که مردد یا مورد تردید نباشد، به عنوان مثال یکی از دو خانه یا یکی از دو اتومبیل نباشد، باید کاملاً معین شود که چه چیزی به عنوان مهر تعیین می‌شود. ماده «1079» ق. م ميگويد: «مهر بايد بين طرفين تا حدى كه رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد». معلوم بودن مورد يكى از شرايط صحت عقد است، اين است كه ماده «216» ق. م ميگويد: «مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى بآن كافى است».ماده اگر چه راجع بمعامله ميباشد ولى حكم مزبور از نظر وحدت ملاك در تمامى عقود خواه از معاملات باشد يا نباشد جارى ميگردد، علاوه بر آنكه مهر تابع احكام معاملات ميباشد. معلوم بودن مهر بمعلوم بودن مقدار و جنس و وصف است. معلوم شدن مهر براى طرفين گاه بوسيلۀ مشاهده ميباشد و آن در مورد اعيانيست كه در خارج موجودند و بوسيلۀ مشاهده ميتوان رفع جهالت از آن نمود، مانند باغ، خانه، جواهرات و امثال آن. و گاه ديگر مشاهده بتنهائى براى اين امر كافى نيست، بلكه تعيين مقدار آن بوزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت لازم ميباشد، چنانكه در گندم، آهن، زمين پارچه و امثال آنها است».
ابن عابدین فقیه حنفی در این باره می‌گوید:
«أن يكون معلوماً: فلو سمى لها مجهول القدر أو الجنس فسد المهر، كما إذا سمى لها عشرين مثقالاً ولم يبين جنسه، أو سمى لها ذهباً ولم يبين مقداره، هذا والجهالة المؤثرة هي الجهالة الفاحشة المفضية للنزاع، أما الجهالة اليسيرة فغير مؤثرة، لعدم إمكان التحرز منها، وكذلك الجهالة غير المشكلة، فإنها لا تفسد المهر المسمى، كما إذا سمى لها مهر أمثالها ولم يحدد، فإنه صحيح، لأنه يمكن التوصل إليه بالخبراء» به این معنا که مهریه باید معلوم باشد بنابراین مهر مجهول فاسد و باطل است. البته این جهل باید به اندازهای باشد که موجب ضرر فاحش باشد، ولی ضرر کم و جهل اندک آسیبی به مهر وارد نمیکند. بنابراین اقوال، معلوم بودن مهر، از شرایط اساسی صحت مهریه است که مورد اتفاق فقهی دو مذهب قرار است.
ج: دیگر شرایط
فقهای امامی و حنفی بالاجماع بر این نظراند که مهریه باید حلال باشد و در دین اسلام دارای قیمت و ارزش مالی باشد. در صورتی که مهر فاقد اوصاف فوق باشد، مهر باطل و عقد صحیح است و باید مهرالمثل پرداخت شود.
  و نیز گفته شده است مهر نباید مال مغصوب باشد، در غیر این صورت ، مهر باطل و عقد نکاح صحیح است. در این مورد نیز، همانند مطلب فوق، مهرالمثل ثابت است.
گفتار دوم: موارد ثبوت مهرالمثل
مهریه جز ارکان عقد نکاح و یا به منزله عوض در معاملات عادى نيست به همين جهت مى‌تواند اصولا ذكر نشود. از سوی دیگر زوجین می‌توانند عقد نکاح را به شرط عدم مهر منعقد کنند. در همه صور فوق پس از عقد زوجين می‌توانند بر امرى توافق نمايند و يا پس از نزديكى مهر المثل به عهده زوج قرار گيرد. در این فرض اگر قبل از نزدیکی بین زوجین طلاق واقع شود مهرالمتعه ثابت است.
ماده1087 می‌گوید: «اگر در نكاح دائم مهر ذكر نشده يا عدم مهر شرط شده باشد نكاح صحيح است و طرفين ميتوانند بعد از عقد مهر را بتراضي معين كنند و اگر قبل از تراضي بر مهر معين بين آنها نزديكي واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود».
وطی به شبهه نیز به اجماع فقها از مواردی است که موجب ثبوت مهر المثل است.
منظور از وطى به شبهه اين استكه مردى با زنى اجنبيه جماع كند بخيال اينكه آن زن همسر خود او است. در اين مثال شبهه مرد در موضوع است ، و يا با زنى ازدواج كند كه قبلا برادر آنزن را وطى كرده و گمان مى كرده كه چنين ازدواجى حلال و بى اشكال است كه در اين مثال شبهه مرد در حكم مسئله است. اگر پس از انعقاد عقد نکاح و وقوع وطی و نزدیکی، به هر دلیلی فساد عقد نکاح آشکار شود، عقد باطل است. در خصوص نکاح به دو صورت عمل می‌شود:
۱ـ اگر مهر المسمی کمتر از مهر المثل باشد، مهر المسمی باید پرداخت شود.
۲ـ اگر مهر المسمی بیشتر از مهر المثل باشد، مهر المثل پرداخت می‌شود.
این موضوع نیز مورد تصریح فقها حنفی و امامی واقع شده است. اقای مغنیه در کتاب خود در این موضوع ادعای اجماع کرده است و می‌گوید:
«و قال الإمامية و الحنفية: إذا جرى عقد فاسد، و سمي فيه مهر معين و حصل الوطء، فان كان المسمى دون مهر المثل فلها المسمى، لأنها قد رضيت به، و ان كان أكثر من مهر المثل فلها مهر المثل، لأنها لا تستحق أكثر منه».
باتوجه به مطالب فوق موارد اتفاقی در خصوص موارد ثبوت مهرالمثل عبارتند از:
الف. هرگاه مهر در عقد تعیین نشده باشد و قبل از تراضی طرفین بر مهر معین، بین زوجین نزدیکی واقع شود.
ب. هرگاه عدم مهر در عقد شرط شده باشد، و قبل از تراضی طرفین بر مهر معین، بین زوجین نزدیکی واقع شود.
ج. هرگاه مهر با توافق طرفین تعیین شده باشد (مهرالمسمی) امّا به جهت نداشتن شرایط، باطل باشد.
د. هرگاه نکاح باطل و زن جاهل به بطلان بوده و نزدیکی هم واقع شده باشد .
گفتار سوم: شرط تعجیل و یا تاجیل مهر
در عقد نکاح اصل در مهریه معجل بودن است ولی اگر شرط تاجیل در بخشی و یا همه مهریه شود، عقد مهر هر دو صحیح و لازم هستند.
فقهای مذاهب براین امر اتفاق نظر داشته و آن را جزء شروط صحیح عقد می‌دانند.
ماده1083می‌گوید: «براي تاديه تمام يا قسمتي از مهر مي توان مدت يا اقساطي قرار داد».
در صورتی که مهر از نظر حال و موجل بودن مجهول باشد، به اقتضای اصل، حمل بر تعجیل می‌شود.
گفتار چهارم: حق حبس در مهر
این حق یک موضوع استثنایی وخلاف اصل ودرعقود معوض و بالاخص درعقد بیع است که به موجب آن طبق شرایطی طرفین می‌توانند تسلیم مالی که به دیگری منتقل کرده است را منوط به تحویل عوض مال مورد معامله به خود وتسلم آن کنند. استفاده ازاین حق معمولا در جایی رخ می‌دهد که طرفی که به این حق استناد می‌کند اطمینان کافی به طرف دیگر را ندارد و بیم تضییع حق خود بعد از تحویل مال منتقل الیه به وی را دارد.
قانونگذار با معوض دانستن عقد نکاح درماده 1085قانون مدنی و با پیروی از نظریات مشهور فقهای شیعه این حق را برای زوجه نیز قایل شده واذعان داشته است:
«زن می‌تواند تا مهر به اوتسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد، امتناع کند؛ مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».
در این موضوع نیز دو مذهب به اتفاق حق حبس را برای زوجه قائل هستند. آقای مغنیه به این اجماع اشاره کرده و می‌گوید:
«اتفقوا على ان للزوجة أن تطالب الزوج بكامل مهرها المعجل بمجرد إنشاء العقد، و ان لها ان تمتنع منه حتى تقبضه»
مولف بحر الرائق نیز با اندکی تصفصیل به این موضوع پرداخته می‌گوید: «قوله ولها منعه من الوطء والإخراج للمهر وإن وطئها أي للمرأة منع نفسها من وطء الزوج وإخراجها من بلدها حتى يوفيها مهرها وإن كانت قد سلمت نفسها للوطء فوطئها لتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار كالبيع كذا في الهداية وأورد عليه في فتح القدير بأن هذا التحليل لا يصح إلا في الصداق الدين ، أما العين كما لو تزوجها على عبد بعينه فلا لأنها بالعقد ملكته وتعين حقها فيه حتى ملكت عتقه».
در خصوص مسائل دیگر حق حبس مانند سقوط حق نفقه یا عدم آن و… در فصل بعد به تفصیل پرداخته خواهد شد.
مطلب دیگر اینکه اگر زوج عاجز زوج از پرداخت مهر باشد، موجد حق فسخ برای زوجه نیست. زیرا همانگونه که ذکر شد، مهر جزء ارکان نکاح نیست تا ایجاد خلل در آن، خود عقد دچار اشکال شود
صاحب کتاب الفقه علی المذاهب الخمسه می‌گوید:
قال الإمامية و الحنفية: إذا عجز الزوج عن دفع المهر فليس للزوجة أن تفسخ الزواج، و لا للقاضي أن يطلقها، و انما لها حق الامتناع عنه.
صاحب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«الحنفية – قالوا: إذا عجز الزوج عن دفع المهر، أو النفقة بجميع أنواعها، فلا حق للزوجة في فسخ
الزواج بذلك على أي حال، وإنما لها الحق في منع نفسها منه، وعدم التقيد بإذنه في السفر والخروج».
گفتار پنجم: طلاق قبل از دخول
در صورتى كه زن قبل از نزديكى طلاق داده شود، نصف مهر بملكيت شوهر بر ميگردد.
فقهای امامیه در این موضوع اجماع دارند. فقهای حنفی نیز با اندکی تفاوت در مصادیق در مبحث طلاق قبل از دخول، زوجه را مستحق نصف مهر می‌دانند.
بین فقهای مذاهی این مبحث، موضوعی اجماعی و مورد اتفاق همه فرق اسلامی است.
ماده 1092 قانون مدنی در این باره می‌گوید: «هرگاه شوهر قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلا داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلا يا قيمتاً استرداد كند».
دکتر امامی در این باره می‌گوید:
چنانكه گذشت هرگاه مهر در عقد معين شود، در اثر عقد زن مالك تمام آن ميگردد، خواه عين باشد يا منفعت، حق باشد يا عمل و ميتواند هر گونه تصرفى در آن بنمايد. مالكيت زن نسبت بنصف مهر ثابت است و نسبت بنصف ديگر قابل برگشت ميباشد كه بوسيلۀ نزديكى جنسى از طرف شوهر آن نيز تثبيت ميگردد. قابل برگشت بودن نصف از مهر در اثر طلاق، مانع از تصرف زن در آن نيست و مانند مالكيت مشترى در بيع شرط نميباشد كه نتواند در مبيع تصرفى كند كه منافى خيار بايع باشد.
ماده «460» ق. م «در بيع شرط مشترى نميتواند در مبيع تصرفى كه منافى خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد».در صورتى كه قبل از نزديكى زن مطلقه گردد، نصف مهر كه قابل برگشت است بملكيت شوهر عودت مى‌يابد. اين است كه ذيل مادۀ بالا ميگويد: «… اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلا داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلًا يا قيمتاً استرداد كند». چنانچه شوهر هنوز مهر را بزوجه نداده باشد نصف آن را خواهد داد. بنابر آنچه گفته شد هرگاه شوهر صغير و معسر بوده و نكاح بوسيلۀ ولى بعمل آمده، ولى ضامن مهر ميباشد و هرگاه شوهر‌ پس از بلوغ و قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد، شوهر مستحق نصف مهر خواهد بود و طلبكار از پدر ميشود، زيرا طلاق قبل از نزديكى مملك نصف مهر است و قهراً بشوهر منتقل خواهد شد. همچنين هرگاه پدر يا شخص ديگرى تبرعاً مهر زن كسى را بپردازد، در اثر طلاق قبل از نزديكى بمقدار نصف آن بايد بشوهر داده شود. نظر باطلاق مادۀ بالا در عودت نصف مهر بملكيت شوهر، فرق نمي‌نمايد كه مهر عين باشد يا منفعت، حق، باشد يا عمل، همچنانى كه فرق نمي‌نمايد كه مهر در نزد زن موجود باشد يا نباشد.
خلاصه فصل اول
در این فصل به بررسی مشترکات مبحث نکاح در هشت مبحث پرداخته شد. در این فصل با استناد به اقوال فقهای حنفی و امامی و نیز قانون مدنی ایران در مبحث نکاح، نقاط مشترک فقه حنفی و امامی مورد بررسی قرار گرفت.
موارد مشترک در این مباحث مانند وجوب صیغه، اعتبار الفاظ، مهر و دیگر موضوعات مشابه، ریشه در منابع استنباط، دارند و عمدتا از کتاب و سنت مشترک(احادیثی که مورد اتفاق دو گروه است) برگرفته شده است.
مباحث مشترک می‌تواند موضوعی در جهت بسط تعاملات علمی دو گروه در جهت تقریب مذاهب اسلامی باشد.
فصل دوم: اختلافات مبحث نکاح
مقدمه
در این فصل به بررسی اختلافات فقه و حقوق امامیه در مبحث نکاح با فقه مذهب حنفی پرداخته می‌شود. در این قسمت سعی بر این است تا این نکات افتراق به شکل استدلالی بررسی فقهی و حقوقی شود.
ریشه یابی اختلافات و ارائه گزارشی از متفرعات مبحث نکاح مانند ایجاب و قبول، شروط ضمن عقد، شهود، شروط متعاقدین، محرمات نکاح، مبحث ولایت، عیوب، مهر و … موضوع اصلی این فصل است.
مبحث اول: ایجاب و قبول
در این مبحث موضوعات مربوط به ایجاب و قبول مورد بررسی قرار می‌گیرد.
گفتار اول: لغت شناسی ایجاب و قبول
در این گفتار ایجاب و قبول از نظر واژه شناسی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
ا: الفاظ ایجاب و قبول
عقد ازدواج تنها با ایجاب و قبول لفظی تحقّق می‌یابد و رضایت باطنی و نیز معاطات در آن جاری نمی‌شود. در خصوص الفاظ ایجاب و قبول باید گفت در فقه شیعه و به تبع آن قانون مدنی ایران، الفاظ ایجاب و قبول منحصر در لغات خاصی هستند که صراحت در موضوع نکاح داشته باشند.
بر اساس نظر اکثریت فقهای امامی «زوّجتک» و «انکحتک» الفاظ ایجاب است و در جواز عقد با «متّعتک»، بلکه با هر لفظی که بر مقصود دلالت کند، اختلاف است. الفاظ قبول «قبلت التّزویج» یا «قبلت النّکاح» و مانند آن همچون «رضیت» الفاظ قبول است. بنا بر قول به مخصوص نبودن الفاظ ایجاب و قبول، هر لفظی بر ایجاب و قبول نکاح دلالت کند، برای صحّت عقد کافی است.
اما فقهای حنفی عقد نکاح را به هر لفظی که دلالت بر نکاح داشته باشد، صحیح می‌دانند. علاوه بر الفاظی مانند زوّجتک» و «انکحتک» که صریح در عقد نکاح هستند، الفاظی که دلالت بیه، هبه، تملیک و … را نیز مفید ایجاب و قبول نکاح می‌دانند.
ماده1062می‌گوید: «نكاح واقع مي‌شود به ايجاب و قبول بالفاظي كه صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد».
ب: ماضی بودن
بر اساس فقه و حقوق امامی الفاظ ایجاب و قبول در نکاح باید با صیغه ماضی اجرا شوند و انعقاد آن به غیر از صیغه ماضی دارای اشکال است.
ولی در فقه حنفی عقد نکاح به دو صیغه ماضی و مستقبل منعقد می‌شود و صحیح است.
قانون مدنی ایران اشاره‌ای به این موضوع نکرده است؛ ولی در عمل به تبعیت از نظر اکثریت فقها لازم است که الفاظ ایجاب و قبول نکاح به لفظ ماضی ایراد شود.
ج: به لفظ عربی بودن
براساس فقه مذهب امامی اجرای صیغه عقد نکاح به غیر لفظ عربی در صورتی که توان اجرای آن را به عربی داشته باشد صحیح نیست.
بر اساس فقه حنفی اجرای صیغه عقد به غیر صیغه عربی ـ حتی با توان اجرای آن به صیغه عربی ـ صحیح است.
گفتار دوم: فوریت در قبول
فوریت در قبول از شروط اصلی صحت ایجاب و قبول در عقد نکاح است. تعیین بازه زمانی فوریت، بر عهده عرف است.
ماده1065 می‌گوید: «توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است».
فقهای امامیه به اجماع بر این موضوع اتفاق نظر دارند.
بر خلاف امامیه فقهای حنفی اعتقادی به فوریت قبول ندارند. ایشان بر این نظراند اگر فاصله بين ايجاب و قبول ايجاد گردد، عقد صحيح است در صورتي‌که مجلس برهم نخورده باشد و طرفين عقد در مجلس حاضر باشد و از آن انصراف صورت نگرفته باشد. زيرا مجلس حکم حالت عقد را دارد. به دليل اين‌که در عقود معاوضات و معاملات جاي و خيار همان مجلس وقوع عقد است. اگر پيش از اداي عبارات که دال بر قبول باشد طرفين از هم جدا شدند (ايجاب) باطل مي‌گردد، زيرا از هم جدا شدن آنها انصراف طرف قبول محسوب مي‌گردد، اگر در مجلس ايجاب و قبول بين آنها موانع ايجاد شود که مجلس را قطع کند و اعراض از قبول تلقي شود ديگر قبول تاثيري ندارد.
مولف کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«و لا يشترط الفور عند الحنفية، فلو قالت: زوجتك فتكلم في المجلس بكلام خارج عن‌ العقد ثم قال قبلت: فإنه يصح. على أنه لا بد في عقد النكاح من اللفظ فلا ينعقد بالتعاطي مثلا لو قالت له: زوجتك نفسي بألف فأعطاها الألف و لم يقل: قبلت لا ينعقد النكاح و كذا لا ينعقد بالإقرار على المختار بمعنى أن الإقرار إظهار لما هو ثابت، و معنى كون العقد يثبت بالتصادق أن العقد يكون حاصلا من قبل و القاضي يحكم بثبوته لا إن الإقرار ينعقد به النكاح أول الأمر لأنه يكون كذبا». به این معنی که فوریت در قبول در عقد نکاح شرط نیست ولی لفظ لازم است. بنابراین عقد نکاح به صورت معاطاه(ایجاب و قبول فعلی) واقع نمیشود. البته باید گفت که بر طبق این نظر، باید تعلق قبول به ایجاب محرز باشد. به گونه ای که احتمال جهل و تردید در تعلق قبول به ایجاب عقد نکاح نباشد.
گفتار سوم: کتابت ایجاب و قبول
عقد نکاح بر اساس فقه امامی فقط به وسیله الفاظ منعقد می‌شود. کتابت عقد بر طبق عرف قوانین امروز بعد انعقاد عقد به وسیله الفاظ است. عموم ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی نیز با ذکر کلمه (الفاظ) تصریح بر این موضوع دارند. فقهای امامیه در این موضوع اجماع دارند.
در فقه حنفی به تبع اینکه عدم شرطیت فوریت در قبول، عقد نکاح به وسیله کتابت نیز منعقد می‌شود و الزام‌آور است.
مبحث دوم: شهود عقد
در این بخش به بررسی شرایط شهود پرداخته می‌شود.
گفتار اول: ضرورت حضور شاهد
در فقه امامی حضور شاهد در مجلس انعقاد عقد نکاح مستحب است و وجوبی ندارد. به این معنا که عقد نکاح بدون حضور شاهد نیز لازم است و به صورت صحیح واقع می‌شود.
در قانون مدنی نیز سخنی از لزوم حضور شاهد به میان نیامده است.
مذهب حنفی به خلاف مذهب امامیه، برای صحت عقد نکاح شرط کرده‌اند که دو مرد عادل به عنوان شهود، بر وقوع آن شهادت دهند. براي اين‌که عقد نکاح منعقد گردد و آثار و نتايج حقوقي از آن حاصل ‌شود، غير از ساير شرايطي که قبلاً براي عقد نکاح ذکر گرديد، حضور شاهدين نيز حتمي و ضروري مي‌باشد. به اين معنا که هنگام انعقاد عقد نکاح موجوديت شهود يعني دو شاهد زن و يک شاهد مرد و يا هر دو شاهد مرد باشد، يک امري لازمي پنداشته شده است.
جمهور فقهاي اهل سنت حضور شاهدان را حين انعقاد عقد نکاح حتمي پنداشته‌اند. آقای شیخ الاسلامی میگوید: «درباره حضور شاهد بين فقها اختلاف وجود دارد، اساس اختلاف در دو مورد است:
اول: در اصل اشتراط و دوم در آنچه که به اعتبارشهود بستگي دارد. در مساله اول جمهور فقها از جمله ايمه اربعه: حنفي، مالکي، شافعي، حنبلي و اوزاعي عقيده دارند که شهادت شرط لازم براي صحت عقد نکاح است و بدون آن عقد معتبر نخواهد بود. زيرا با اين‌که نصوص وارده در قرآن کريم مطلق است. اما سنت اين اطلاق را مقيد ساخته است. چنانچه پيغمبر(ص) فرموده: «لا نکاح الا بشهود» نيست نکاح مگر به شهود.
گفتار دوم: شروط شاهدان
فقهایي که به وجوب شهود قايل هستند براي شهود شروطي را در نظر گرفته‌اند که در بعضي از آن شروط باهم اتفاق نظر دارند و در برخي اختلاف، اين شروط عبارت‌اند از:
الف) اشتراط عقل و بلوغ
اين براي آن است که شهادت متضمن معناي ولايت است منظور از حضور شهود آن است که اهميت عقد را با اعلان تکريم آن اظهار کنند، بنابراين عقد با حضور صغير و ديوانه صحيح نيست. زيرا آنها اهل شهادت نيستند
ب) تعدد
از دیگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن می‌فرماید:
«وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّ‌جَالِكُمْ فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَ‌جُلَيْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ‌ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى»
دو تن از مردان را گواه آريد و اگر دو تن نيابيد يک مرد و دو زن هرکه را راضي شوند گواه گيريد که اگر يک نفر آنها فراموش کنند ديگري را در خاطر باشد
ج) شرط سماع
يکي ديگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدين را بشنوند به نحوي که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زيرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پيدا نخواهد کرد. بنابراين اگر شهودي که فاقد شنوايي باشند حضور داشته باشند و يا به خواب رفته باشند منعقد نمي‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گيرد بايد شهود آن را ببينند و مقصود را دريابند.
د) شرط عدالت
شرط ديگر شهود عدالت است. مالکيه، شافعيه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد مي‌دانند و مي‌گويند غرض از شهادت تکريم عقد است و اين تکريم با شهادت فاسق حاصل نمي‌شود زيرا فاسق شخصاً اهل کرامت نيست. اما حنفيه، عدالت را براي شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون اين وصف هم عقد نکاح صحيح خواهد بود و چنين استدلال مي‌‌کنند: وقتي فاسق اهليت انشاي عقد نکاح را به عنوان ولايت و وکالت خود و ديگران داشته باشد، پس صلاحيت حضور در مجلس عقد ديگري را نيزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زيرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حين نزاع و يا انکار نيست، بلکه هدف ديگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را ميان مردم است که با شهادت غير عادل هم انجام پذير مي‌باشد.
مبحث سوم: شروط عاقدین
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی شرایطی که متعاقدین عقد نکاح باید حائز آن باشند، پرداخته می‌شود.
گفتار اول: اکراه در عقد
اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدنی در ماده1070 می‌گوید: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».
مستنبط از این ماده این مطلب است که در صورتی كه در عقد نكاح با نبود رضایت یكی از طرفین مواجه باشیم، بنابر مفهوم ماده 1070 قانون مدنی و اصول كلی جاری در عقود اكراهی، «نكاح» غیر نافذ است و باید منتظر ماند كه آیا شخص اكراه شده بعد از زوال كراهت، برای نفوذ و اثر بخشیدن به اراده خود رضایت می‌دهد. یعنی به اصطلاح آن را تنفیذ می‌كند یا اینكه راضی نشده و حاضر به برقراری رابطه نكاح نیست بنابراین آن را رد می‌كند. ثمره‌ای كه از این بحث حاصل می‌شود، این است كه روابط حقوقی افراد دست خوش تهدیدات و فشارهای خارجی وارده بر آنها نگشته و قانونگذار در صدد حمایت از اشخاصی باشد كه بر اثر اكراه و تحمیل، تن به انعقاد عقدی داده‌اند، كه هیچ میل باطنی برای آن نداشته‌اند.
این موضوع برگرفته از فقه امامی است. فقهای مذهب امامی بالاجماع نکاح اکراهی را غیر نافذ می‌دانند. چنین نکاحی اگر متصل به رضایت شود صحیح، و در صورت عدم رضایت، باطل است.
آقای محقق داماد در تفسیری گسترده به این موضوع پرداخته می‌گوید:
در فقه اماميّه موضوع قصد انشاء و رضايت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحيح نمى‌باشد، يعنى در صحّت عقد تراضى طرفين بدون قصد انشاء كافى نيست، كما اينكه قصد انشاء بدون تراضى كفايت نمى‌كند.
صحّت عقد مكره پس از زوال كره و حصول رضايت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از اين نظر ايرادى متصوّر نمى‌باشد. ممكن است چنين تصوّر شود كه چون حديث رفع (رفع ما استكرهوا) اعمال انجام شده از روى كره را بى‌اثر دانسته (مثل آنكه كسى از روى كره اقرار به دينى نمايد كه بى‌ترديد چنين اقرارى بى‌اثر است)، بنابراين عقد انجام شده از سوى مكره نيز بكلّى باطل و بى‌اثر است هر چند كه مكره پس از زوال كره اجازه كند.
ولى چنين تصوّرى باطل است، زيرا حديث مزبور مبيّن يك موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدين معنى كه شرع مقدّس براى رعايت نفع مكره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه كه نفى اثر فعل مكره به نفع وى باشد عمل انجام شده كان لم يكن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه كه مكره خود پس از زوال كره آثار عمل انجام شده را بپذيرد، و رضايت خود را به آن اعلام نمايد.
گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل
بر اساس فقه امامی هر عقدی که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر این اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار میباشد.
مرحوم طبابائی یزدی در حاشیه مکاسب می‌نویسد:
«محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحة من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج»
در حقوق امامیه از این مطلب به عنوان شرط نتیجه در صحت عقد یاد می‌شود. قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج مرحله پایانی قصد و یا قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند.
بر اساس فقه حنفی و سایر مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتی اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحیح است و پس از انعقاد کلیه آثار عقد صحیح بر آن بار می‌شود.
گفتار سوم ازدواج سفیه
در فقه امامی سفیه در گروه محجورین قرار دارد و به این دلیل از تصرفات در بسیاری از امور محجور است. عقد نکاح نیز از این امور است. سفیه در انعقاد عقد نکاح نیاز به اذن ولی دارد.
ولی بر اساس فقه حنفی از جمله اموری که سفیه مستقلا می‌تواند نسبت به انجام آن اقدام نماید، عقد نکاح است.
گفتار چهارم: بلوغ
یکی از موضوعات مهم در شرایط طرفین عقد نکاح بلوغ است. برای اینکه فرد بتواند مستقلا اقدام به انعقاد عقد نکاح نماید، بلوغ است. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته می‌شود.
ا: علائم بلوغ
در مورد علائم بلوغ در قانون مدنی سخنی نیست. ولی در فقه امامیه عمده‌ترین مطلب «ظهور شعر خشن» است. رویش مو در نقاط خاص بدن اصلی ترین دلیل در فقه امامی دال بر علامت بلوغ است.
ولی در فقه حنفی رویش موهای زهاری دلیلی بر رسیدن به بلوغ نیست. زیرا مانند رویش موهای سائر اعضای بدن است.
ب: سن بلوغ
در خصوص سن بلوغ جهت ازدواج نیز اختلاف بین فقهای امامی و حنفی بسیار است. بر اساس فقه امامی سن بلوغ برای مذکر ۱۵ سال و برای مونث ۹سال فرض شده است. ولی در فقه حنفیه با اندکی تفصیل و تعیین حداقل و حداکثر به این موضوع پرداخته شده است.
حداکثر سن بلوغ برای مرد ۱۸ سال و برای زن ۱۷ سال در نظر گرفته شده است و حداقل سن بلوغ، برای مرد ۱۲ و برای زن ۹ سال در نظر گرفته شده است.
مبحث چهارم: شروط طلاق در عقد نکاح
فقه امامی شرط طلاق در نکاح را ، برای زوجه به نحو وکالت در توکیل، پذیرفته است. ماده1119 به تبعیت از فقه می‌گوید: «طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوءقصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد».
در فقه حنفی براساس اینکه جعل شرط از سوی چه کسی باشد، تفصیل قائل شده است. اگر شرط حق طلاق برای زوجه از سوی مرد باشد، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر این شرط از سوی زوجه باشد، عقد و شرط هر دو صحیح است.
مبحث پنجم: ادعای زوجیت
در خصوص موضوع اداعی زوجیت در فصل قبل ذکر شد که این ادعا از هر دو طرف صحیح است و در صورت قبول از طرف مقابل ادعا، حکم به صحت نکاح می‌شود. ولی اگر بین طرفین اختلاف ظاهر شود (یکی مدعی و دیگری منکر) شود، مدعی برای اثبات ادعای خود باید شاهد بیاورد. در نوع شهود بین دو مذهب اختلاف است.
مذهب حنفی شهادت زن و مرد را در این موضوع صحیح می‌داند. ولی فقه امامی فقط شهادت مردان را برای اثبات نکاح می‌پذیرد.
مبحث ششم: محرمات نکاح
در این مبحث به بررسی اختلافات فقه حنفی و امامی در موضوع محرمات نکاح پرداخته می‌شود.
گفتار اول: نکاح دختر زوجه
اگر مردي با زني ازدواج كند وآن زن ، دختر يا دختراني از شوهر قبلي اش داشته باشد ، تا زماني كه اين زن در عقد مرد است اين دختران نيز با پدر خوانده شان محرم هستند واگربين زن وشوهر مزبور، رابطه زناشويي واقع نشده باشد پس از جدا شدن ، مجدداً اين دختر بر پدرخوانده سابقش نامحرم خواهد بود و مي تواند با وي ازدواج كند اما اگر بين زن و شوهر مزبور رابطه زناشويي رخ داده باشد دختر زن به پدر خوانده يا همان شوهر مادرش براي هميشه محرم است و جدايي مادر نيز نقشي دراين ميان نخواهد داشت.
بر اساس فقه امامی دختر زوجه فقط در صورت مدخوله بودن زوجه، بر زوج حرام است. و در صورتی که پیش از دخول بین آنها جدایی اتفاق افتد، دختر زوجه بر مرد حرام نیست. فقه امامی برای لمس و یا نظر از روی شهوت به زوجه در وقوع حرمت نکاح زوج با دختر زوجه، اثری قائبل نیست.
اما در فقه حنفی علاوه بر دخول، لمس و نظر از روی شهوت نیز موجب وقوع حرمت است.
گفتار دوم: جمع بین محارم
در فصل پیش ذکر شد که جمع ابتدایی بین دو خواهر به جماع همه مذاهب اسلامی حرام است. و اما تنها فرضی که از جمع بین محارم باقی ماند، نکاح با عمه و یا خاله زوجه است. قانون مدنی در ماده 1049 نیز در این موضوع به تبیعیت از فقه امامی می‌گوید: «هيچكس نميتواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود».
فقه امامی در این خصوص تنها با شرط اذن زوجه چنین نکاحی را می‌پذیرد. ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه، بدون اذن وی ممنوع است . لذا اگر مردی بدون كسب اجازه همسرش با برادرزاده یا خواهرزاده او ازدواج كند این عقد جایز و صحیح نخواهد بود. ولی اگر بعداً بتواند رضایت همسرش را كسب كند ازدواج قبلی نافذ می گردد و نیاز به عقد مجدد نمی باشد. اما اگرهمسرش از موضوع عقد با خبر شود و آن را تنفیذ ( تأیید ) نكندعقد باطل می شود.
البته اقوال مخالفی نیز بین فقهای امامی وجود دارد که تقریبا نزدیک به اقوال فقهای حنفی است. دکتر امامی در این باره می‌گوید:
طبق ماده (1049) ق. م.: «هيچ کس نميتواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد، مگر با اجازه زن خود».
ماده مزبور متابعت از قول مشهور فقهاي اماميه نموده است. دو قول ديگر نيز موجود است: يکي قول محکي از صدوق به عدم جواز نکاح اگر چه زن اجازه دهد، ديگري قول اسکافي است که نکاح مزبور را اجازه دادهاند، اگر چه زن آن را منع نمايد. شرح ماده بالا ايجاب دانستن امور ذيل را مي‌نمايد:
الف- در صورتي که کسي قبلا زني را گرفته و بعدا بخواهد خواهر زاده و يا برادرزاده آن زن را بگيرد بايد با اجازه زن باشد. چنان که از مفهوم مخالف ماده مزبور استنباط ميشود هر گاه بالعکس کسي که زن دارد و بخواهد عمه يا خاله آن زن را بگيرد احتياج به اجازه آن زن نيست و نکاح مزبور صحيح ميباشد، اگرچه عمه و خاله آگاه نباشند که مرد مزبور زن دارد و يا آن که آن زن برادرزاده يا خواهرزاده او است. بعضي از فقهاي اماميه نکاح مزبور را صحيح دانستهاند ولي بعد از نکاح حق فسخ به عمه و خاله داده‌اند.
ب- چنان که از اطلاق ماده فهم ميشود، در اين امر فرقي نیست که نکاح با برادرزاده و يا خواهرزاده به عنوان دائم باشد يا متعه، همچناني که فرق نميکند که نکاح با زن اول (عمه يا خاله) دائم باشد يا متعه.
ج- چنان که ماده بالا تصريح مينمايد، کسي که زن دارد هر گاه بخواهد خواهرزاده و يا برادرزاده آن زن را بگيرد، بايد قبلا اجازه ازدواج از آن زن بگيرد و سپس ازدواج کند. موضوعي که بايد مورد مطالعه قرار گيرد ضمانت اجرائي حکم مزبور است که هر گاه شوهر بدون اجازه زن خود با خواهرزاده يا برادرزاده او نکاح نمود، خواه زن (عمه يا خاله) بر اين امر در حين نکاح عالم بوده يا جاهل، حکم نکاح مزبور چيست؟ بين فقهاي اماميه چند قول است:
يک- نکاح شوهر با برادرزاده يا خواهرزاده زن خود باطل و اجازه بعدي زن مؤثر نخواهد بود، زيرا طبق اصل، صحت این نکاح مشروط به اجازه زن است و شرط بايد در زمان وجود مشروط محقق باشد.
دو- شيخان برآنند که نکاح شوهر با برادرزاده و خواهرزاده زن خود صحيح است ولي زن اول (عمه و خاله) ميتواند آن را فسخ نمايد، زيرا بدون اجازه او واقع شده است.
سه- عمه و خاله ميتوانند نکاح خود را فسخ کنند و يا عقد برادرزاده و خواهرزاده را فسخ نمايند، بدون آن که احتياج به طلاق داشته باشد، زيرا هر دو عقد صحيح واقع شده است و بدون رضايت عمه و خاله نمي‌توانند باقي بمانند. بنابراين بقاء آن دو منوط به اجازه عمه و خاله است و چنان که بخواهند ميتوانند آن را اجازه دهند و يا آن که يکي را فسخ و ديگري را باقي گذارند. مورد مزبور مانند آن است که هر دو عقد دفعتا واقع شده باشند. آنچه از ماده (1049) ق. م. استنباط ميشود آن است که عقد برادرزاده و خواهرزاده زن بدون اجازه آن زن صحيح نميباشد و چنانچه بدون اجازه واقع شود اجازه بعدي او ميتواند نقص را برطرف و آن را صحيح گرداند و لزومي ندارد که شرط مقارن مشروط موجود شود، چنانچه در عقد فضولي گذشت که اجازه ميتواند شرط متأخر قرار گيرد. و هر گاه پس از عقد زن اجازه ندهد و رد کند، عقد برادرزاده و خواهرزاده باطل خواهد بود.
در فقه حنفی چنین نکاحی را نمی‌پذیرد و قائل به بطلان آن است. صاحب الفقه علی المذاهب الخمسه می‌گوید: «اتفقت المذاهب الأربعة على عدم جواز الجمع بين امرأة و عمتها، و لا بينها و بين خالتها، لأن عندهم قاعدة كلية، و هي لا يجوز الجمع بين اثنتين لو كانت إحداهما ذكرا لحرم عليه تزويج الأخرى، فلو فرضنا العمة ذكرا لكانت عما، و العم لا يجوز له الزواج من بنت أخيه، و لو فرضنا بنت الأخ ذكرا لكان ابن أخ، و لا يجوز لابن الأخ الزواج من عمته، و هكذا الحال بالقياس إلى الخالة و بنت الأخت».
مستند این اقوال احادیث بسیاری است که در این خصوص وارد شده است. در این کتب جمع بین این دو را ممنوع می‌دانند. فرقی ندارد که عمه و خاله ناتنی باشند و یا حقیقی و دلیل این امر را آیات قرآن و سنت متواتره بیان می‌کنند.
گفتار سوم: نشر حرمت به وسیله زنا
در خصوص کلیت حصول نشر حرمت ناشی از زنا در مبحث نکاح اختلافی نیست. ولی در اینکه آیا زمان وقوع زنا، در حصول حرمت تاثیری دارد یا خیر، اختلاف است.
فقهای حنفی زنا را مطلقا موجب نشر حرمت بین انسانها، جهت نکاح می‌دانند. حال این زنا قبل از واقع شده باشد و یا بعد از عقد، فرقی ندارد.
فقهای امامیه زنای قبل از وقوع عقد نکاح را موجب حرمت می‌دانند. ولی اگر زنا پس از عقد واقع شود، حرمت و خللی در نکاح منعقده قبل از آن ندارد.
گفتار چهارم: عدد زوجات
گرفتن بیش از چهار زوجه دائمی، به اجماع بین همه مذاهی ممنوع است. ولی سوال اینجا است که آیا می‌توان در زمان عده طلاق(رجعی یا بائن) زن چهارم، زوجه دیگری اختیار نمود؟
فقهای حنفی بر این نظراند که اختیار نمودن زوجه دیگر در زمان عده – مطلقا چه طلاق رجعی باشد و با بائن- صحیح نیست. ولی فقهای امامیه نکاح در عده طلاق بائن را صحیح می‌دانند.
گفتار پنجم: حرمت لعان
لعان در اصطلاح فقهى عبارت است از ملاعنۀ مخصوصى كه هر يك از زن و شوهر براى ازاله حدّ قذف يا اثبات نفى ولد با تشريفات مخصوص با يكديگر انجام مى‌دهند. لعان داراى دو سبب مى‌باشد: سبب اوّل: «نسبت زنا دادن به زن محصنه (عفيفه) مدخول بها». هرگاه مردى مدعى گردد كه همسر دائمى وى كه مدخول بها مى‌باشد با مرد ديگرى مرتكب زنا گرديده (اعم از اينكه اين زنا قبلا باشد يا دبرا) و ادعا كند كه تنها خودش اين عمل را مشاهده نموده و كسى ديگر شاهد آن نبوده است، حال چنانچه مرد به انجام تشريفات لعان راضى شود بايد به شرحى كه خواهيم گفت آن را انجام دهد و اگر از اجراى لعان خوددارى نمايد بايد حدّ قذف بر او جارى شود.
سبب دوّم: «انكار ولد»:و آن در موردى است كه مردى فرزندى را كه طبق قانون به او ملحق مى‌شود منكر گردد. از نظر شرعى وقتى كه بچه در فراش زوج و زوجه‌اى متولّد گردد، ملحق به پدر است
فقه امامی قائل به حصول حرمت ابدی بین زن و مرد پس از وقوع لعان است.
ماده1052 قانون مدنی می‌گوید: تفريقي كه بالعان حاصل ميشود موجب حرمت ابدي است.
فقهای حنفیه در این باره نظر متفاوتی دارند. ایشان بر این نظراند که لعان مانند طلاق است و حرمت نکاح با زنی که مورد ملاعنه قرار گرفته است فقط در زمان عده است.
در تعلیل این ادعا می‌توان اینگونه گفت که لعان بر اساس اختیار شخص و ایراد آن بر زبان است. اگر شخص بعد از انجام لعان با اراده خود لعان را نفی کند، لعان و کلیه آثار آن منتفی می‌شود. گویا اینکه اتفاق خاصی نیافتاده است و مانند طلاق با آن برخورد می‌شود.
گفتار ششم: تعداد طلاق
درفقه امامی زوجه پس از سه بار طلاق عدی بر شوهر حرام موقت می‌شود. در این مثال زوج زمانی می‌تواند با زوجه نکاح واقع نماید که زوجه با نحلل ازدواج نماید. و نیز پس از نه بار طلاق عدی (پس از هر سه طلاق یک محلل وجود دارد) بر زوج حرام موبد می‌شود. در این موضوع اختلافی نیست. دکتر محقق در این باره به تفصیل می‌گوید:
«… بر موضوع فوق اجماع فقهاى اماميّه محقّق است و نصوص بسيار زيادى از سوى معصومين (ع) در خصوص آن وارد گرديده؛ ولى بايد توجّه داشت كه متن محل اجماع فقها چنين است «المطلقه تسعا للعدة …» يعنى: «طلاق داده شده با 9 طلاق عدّى. درحالى‌كه ترتيبى كه بيان شد از ميان 9 طلاق انجام شده فقط 6 تاى آن عدّى است، زيرا طلاق سوّم در هر بار كه موجب تحريم شده عدى نيست بلكه بائن است، چرا كه گفتيم طلاق عدّى آن است كه در عدّه رجوع و دخول صورت گيرد و طلاق سوّم اينچنين نيست.
امّا با مراجعه به نصوص وارده در مسأله مشخّص مى‌گردد كه منظور فقهاء به همان صورتى است كه ذكر شد يعنى در حقيقت بر نه طلاقى كه تنها شش‌تاى آن عدّى است، 9 طلاق عدّى اطلاق نموده‌اند كه مى‌گويند مجاز با علاقه مجاورت و يا اكثريت و يا كل و جزء است. با اين تحليل كه طلاق سوّم چون در مجاورت دو طلاق عدّى قرار گرفته هر چند كه عدّى نيست، عدّى گفته شده است و يا آنكه به علّت اكثريّت عدّى بر غير عدّى. با امعان نظر در نصوص وارده و متون فقها مستفاد مى‌گردد كه براى تحقّق حرمت ابدى شرائط زير لازم است و با فقدان هر يك از شرائط، حرمت مترتّب نخواهد شد:
الف) بايستى در تمامى طلاقهاى سه‌گانه، كه مستلزم محلّل شده است، دو رجوع در ميان فاصله شده باشد. و چنانچه مثلا طلاق صورت گيرد و پس از انقضاى عدّه با عقد مجددا زوجيّت تشكيل يافته باشد، هر چند بار سوّم موجب محلّل گرديده (زيرا لزوم محلّل متوقف بر آن نيست كه طلاقها عدّى باشد و زوج در عدّه رجوع نمايد) ولى در عين حال اين اثر را دارد كه در بار نهم موجب حرمت ابدى نخواهد بود. حتّى به تعبير بعضى از فقهاء اگر صد بار هم چنين می‌شد حرمت ابدى ببار نخواهد آورد.
ب) بايستى پس از رجوع در عدّه دخول صورت گرفته باشد، و چنانچه در عدّه رجوع نموده ولى بدون دخول مبادرت به طلاق نمايد، هر چند بار سوّم موجب حرمت و براى حلال شدن محتاج به محلّل است، ولى در عين حال براى بار نهم حرمت ابدى ترتّب نخواهد يافت.
دو شرط فوق در كلمه طلاق عدّى نهفته است. يعنى وقتى گفتيم از نه طلاق انجام شده بايستى شش‌تاى آن عدّى باشد، لزوم شرائط فوق احساس مى‌گردد. زيرا چنانچه زوج در طلاقهاى اوّل، دوّم، چهارم، پنجم، هفتم و هشتم و در مدّت عدّه رجوع نكند، و يا رجوع كند ولى آميزش ننمايد، طلاق انجام شده عدّى نخواهد بود؛ و بنابراين نهمين طلاق محرم ابدى نمى‌باشد».
ماده1057 قانون مدنی می‌گوید: زني كه سه مرتبه متوالي زوجه يكنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام ميشود مگر اينكه بعقد دائم بزوجيت مرد ديگري در آمده و پس از وقوع نزديكي با او بواسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق حاصل شده باشد.
ماده 105۸ قانون مدنی می‌گوید: «زن هر شخصي كه به نه طلاق كه شش تاي آن عددي است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موبد مي‌شود».
ولی سایر مذاهب اهل سنت من جمله مذهب حنفی، قائل به حرمت ابدی پس تعداد معینی طلاق نیستند. آقای مغنیه در این باره می‌گوید:
«اتفقوا على ان الرجل إذا طلق زوجته ثلاثا بينهما رجعتان حرمت عليه، و لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، و ذلك ان تعتد بعد الطلاق الثالث و عند انتهاء العدة تتزوج زواجا شرعيا دائما، و يدخل بها الزوج، فإذا فارقها الثاني بموت أو طلاق و انتهت عدتها جاز للأول ان يعقد عليها ثانية، فإذا عاد و طلقها ثلاثا حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره، و هكذا تحرم عليه بعد كل طلاق ثالث، و تحل له بمحلل، و ان طلقت مائة مرة، و على هذا يكون الطلاق ثلاثا من أسباب التحريم المؤقت لا المؤبد».
بنابراین هر تعداد طلاق که بین زوجین اتفاق افتد، (بین هر سه طلاق عدی یک محلل باشد)، حرمت ابدی بین زوجین به وجود نمی‌آید.
گفتار هفتم: حرمت رضاعی
در این گفتار به بررسی اختلافات امامیه و حنفیه در مبحث شرایط ایجاد حرمت رضایی پداخته می‌شود.
ا: لبن حاصل ناشی از وطی شرعی یا غیر شرعی؟
مذهب حنفیه معتقد است که مکیدن شیر زن، جهت نشر حرمت، مطلق است. بنابراین این مطلب که شیر زن حاصل از نکاح شرعی باشد و یا حاصل از وطی به شبهه و یا حاصل از زنا، اشکالی در جهت نشر حرمت به وجود نمی‌آورد.
اما مذهب امامیه نشر حرمت را فقط از طریق مکیدن شیر حاصل از نکاح شرعی می‌داند. ایشان برای مکیدن شیر ناشی از زنا در جهت نشر حرمت، وجهی قائل نیستند.
بند اول ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز بر این موضوع تاکید دارد.
ب: شرط مکیدن شیر
بین دو مذهب اختلاف است بین اینکه آیا شرط است شیر از طریق مکیدن به پستان برسد، و یا اینکه به هر طریقی به شکم طفل برسد، در نشر حرمت کفایت می‌کند.
حنفیه صرف رسیدن شیر به دهان و شکم طفل را موجب نشر حرمت می‌دانند.
ولی امامیه یکی از شرایط نشر حرمت را ارضاع طفل از طریق مکیدن، می‌‌دانند.
بند دوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز موید این موضوع است.
ج: میزان لبن
در مورد مقداری از نوشیدن شیر که موجب نشر حرمت می‌شود، امامیه شروطی را قائل هستند. از جمله اینکه در دو سال اول زندگی باشد، تعداد ۱۰ یا ۱۵ بار متوالی باشد، استخوان محکم کند و یا گوشت برویاند، و مواردی از این قبیل.
بند سوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی طفل لااقل يك شبانه روز و يا 15 دفعه متوالي شير كامل خورده باشد بدون اينكه در بين غذاي ديگر يا شير زن ديگر را بخورد.
ولی در فقه حنفی صرف مکیدن شیر جهت نشر حرمت کفایت می‌کند و میزان خاصی برای آن قائل نیستند.
گفتار هشتم: نکاح در عده
در خصوص حرمت نکاح در عده مذهب امامیه اعتقاد به حرمت و در موارد خاصی قائل به ایجاد حرمت ابدی بین زوجین است. نكاح با زن در عدّه در صورت علم موجب حرمت ابدى است؛ يعنى علم به حكم و موضوع. در مسأله فرقى نمى‌كند كه هر دو عالم به حكم و موضوع باشند و يا اينكه فقط يكى از آنان علم داشته باشد به هرحال به محض وقوع چنين عقدى حتّى اگر نزديكى هم صورت نگرفته باشد حرمت ابدى بين آنان ايجاد مى‌شود.
ایشان با استناد به روايات مختلف فتوی بر این مطلب نموده‌اند که در صورتى كه اين ازدواج با علم باشد و يا با جهل و ليكن نزديكى صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدى خواهد بود. و امّا در حالت جهل بدون نزديكى موجب حرام ابدى نمى‌گردد، ولى در تمام اين صور عقد باطل است.
ماده1050 قانون مدنی می‌گوید: «هر كس زن شوهر دار را با علم بوجود علقه زوجيت و حرمت نكاح و يا زني را كه در عده طلاق يا در عده وفات است با علم بعده و حرمت نكاح براي خود عقد كند عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام موبد مي‌شود».
و نیز در ماده1051 می‌گوید: «حكم مذكور در ماده فوق در موردي نيز جاري است كه عقد از روي جهل بتمام يا يكي از امور مذكوره فوق بوده و نزديكي هم واقع شده باشد در صورت جهل و عدم وقوع نزديكي عقد باطل ولي حرمت ابدي حاصل نمي‌شود».
اما مذهب حنفی اگر چه در بطلان نکاح در عده با امامیه هم عقیده است، ولی وجهی برای نشر حرمت قائل نیست. ودلیلی برای این مطلب نمی‌بیند.
گفتار نهم: نکاح در زمان احرام
مذهب امامیه احرام را از موانع نکاح، و نکاح در زمان نکاح را باطل می‌داند. اگر انعقاد نکاح همراه با علم به موضوع و حکم حرمت باشد، حرمت ابدی بین زن و مرد حاصل می‌شود. ولی اگر جهل به هر دو داشته باشد، حرمت موقت است وبا رفع احرام و عده نکاح جایز است. ولی مذهب حنفیه اشکالی در نکاح در حال احرام نمی‌بیند و قائل به صحت چنین نکاحی است.
مبحث هفتم: ولایت در نکاح
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی در مبحث ولایت در نکاح بین مذفه حنفی و امامی پرداخته می‌شود.
گفتار اول: ولایت بر بالغه رشیده
در کلیت عدم ولایت بر بالغه رشیده بین دو مذهب اختلافی نیست.
در مذهب امامی در اينكه پدر و جدّ پدرى بر بالغۀ غير باكره هيچ‌گونه ولايتى ندارد و نكاح چنين دخترى موكول به ارادۀ خود اوست. امّا در مورد دختر بالغۀ باكره اختلاف نظر وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از نظر اکثریت ولایت ولی را مقید به قیود خاصی می‌داند. مادّه 1043 قانون مدنى می‌گوید: «نكاح دخترى كه هنوز شوهر نكرده اگر چه به سنّ بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جدّ پدرى اوست، و هرگاه پدر يا جدّ پدرى بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضايقه كند دختر مى‌تواند با معرفى كامل مردى كه مى‌خواهد به او شوهر كند و شرايط نكاح و مهرى كه بين آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنى خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور مراتب به پدر يا جدّ پدرى اطلاع داده شود، و بعد از 15 روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجّه از طرف ولى دادگاه مزبور مى‌تواند اجازه نكاح را صادر نمايد».
ولی در مذهب حنفی اگر دختر بالغه رشیده با مردی غیر کفو و یا به میزان کمتر از مهرالمثل ازدواج کند، ولی می‌تواند فسخ چنین نکاحی را از حاکم بخواهد.
گفتار دوم: ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه
در خصوص ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه، امامیه چنین ولایتی را بر عصبه و اختصاصا بر پدر و جد پدری و در نبود این دو، بر حاکم ثابت می‌دانند. ولی مذهب حنفی ولایت بر افراد فوق را بر همه عصبات حتی برادر و عمو عموزاده و نیز وصی ثابت می‌داند.
گفتار سوم: تزویج بدون مهر صغیر
مذهب حنفی و امامیه در تزویج صغیر بدون تعیین مهر، اگر به مصلحت صغیر باشد صحیح است. ولی در متفرعات آن اختلاف دارند.
امامیه بر این نظراند که اگر تزویج صغیر بدون تعیین مهر انجام گیرد، نکاح صحیح ولی مهر باطل است و مهر المثل تعیین می‌شود. ولی در مذهب حنفیه چنین نکاحی از پایه باطل است.
مبحث هشتم: کفائت
بر طبق مذهب امامیه، کفائت و برابری بین زوجین فقط در موضوع دین شرط است و وجهی برای سائر مسائل مانند مال، حرفه، شان و غیره قائل نیستند.
ولی در مذهب حنفیه کفائت جزء مسائل مهم مبحث نکاح است و مسائل بسیاری مانند مال، حرفه، شان، حریت و شان را در بر می‌گیرد. اخلال به هر یک از موارد فوق موجب بطلان نکاح است.
مبحث نهم: عیوب
در این بخش به بررسی مسائل اختلافی بین دو مذهب در موضوع عیوب مجوز فسخ نکاح پرداخته می‌شود. البته موارد اختلافی بین دو مذهب در این موضوع بسیار اندک و قابل اغماض است. به همین دلیل فقط به مبحث عنن از این عیوب اشاره‌ای مختصر خواهد شد.
ا: عنن
عنن (بفتح عين و نون اوّل) يك نوع بيماريى كه بواسطۀ آن آلت مرد منتشر نمى‌شود، و در نتيجه از عمل نزديكى عاجز مى‌گردد. در تعريف عنن عدم شهوت و تمايل به زنان ملحوظ نيست، و چه بسا حالت فوق با وجود شهوت و تمايل نيز توأم باشد. اين بيمارى همانطور كه ممكن است طبيعى باشد محتمل است معلول كنشهاى روانى و يا افسون نيز باشد.
در این بخش به مسائل اختلافی بین دو مذهب، پیرامون این موضوع پرداخته می‌شود.
اـ۱: مصداق وقوع عنن
مذهب امامیه بر این نظراند عنن زمانی مجوز فسخ نکاح است که مرد به واسطه عیب عنن از نزدیکی با نوع مونث ناتوان باشد. ولی در مذهب حنفیه عدم توانایی بر نزدیکی با زوجه مجوز فسخ نکاح است.
ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی به این موضوع اشاره دارد وآن را از عیوب مجوز فسخ نکاح می‌داند.
اـ ۲: نیاز به صیغه طلاق
بر طبق مذهب امامیه فسخ نکاح به واسطه عنن نیاز به صیغه طلاق ندارد. ولی بر اساس نظرات فقهای حنفیه بدون صیغه طلاق فسخ نکاح منعقد نمی‌شود.
ا ـ۳: مهریه در زمان طلاق به دلیل عنن
در جدایی که به واسطه عنن واقع می‌شود، مذهب امامیه معتقد است که زن مستحق نصف مهرالمسمی و در صورت عدم تعیین، نصف مهرالمثل است. ولی فقهای مذهب حنفی قائل به این مطلب‌اند که زن مستحق همه مهر است.
البته واضح است که اگر قبل از وقوع عنن، نزدیکی صورت گرفته باشد، به اتفاق فقها، زن مستحق تمام مهر است. در این فرض اکثریت فقها قائل به عدم ظهور حق فسخ برای زوجه هستند.
مبحث دهم: خیار شرط در نکاح
شرط را می‌توان به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می‌شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود.
در خصوص شروطی که ضمن عقد نکاح شرط می‌شود، حنفیه بر این نظراند که اگر این شروط از شروط سلبی و مربوط به صفاتی مانند جمال و بکارت و … باشد، و اخلال در این صفات پدید آید، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر شرط متعلق به مسائل کفائت باشد ـ مانند حرفه و نسب و مال ـ با تخلف در شرط، عقد باطل است.
ولی در فقه امامی اخلال به شرط سائغ (شرطی که خلاف مقتضای عقد نباشد)، حق فسخ برای شخص به وجود می‌آورد.
ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می‌گوید:
«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط ئر محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». ا
اگر چه در ماده ۱۱۱۹ فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل من باب شیوع این نوع از شروط و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانکه در ماده ۱۱۲۸ صریحا حکم شرط صفت بیان و مقرر می دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».
مبحث یازدهم: مهر
در این بخش به بررسی موارد اختلافی مبحث مهر در عقد نکاح بین دو مذهب امامی و حقوق آن و مذهب حنفی پرداخته می‌شود.
گفتار اول: میزان مهر
در خصوص حداکثر مقدار مهریه بین مذاهب اختلافی نیست. در این باره حد خاصی قائل نیستند و به هر میزانی که باشد نکاح صحیح است.ولی در خصوص حداقل میزان مهر بین دو مذهب اختلاف است.
فقهای حنفی حداقل میزان مهر را ۱۰ درهم می‌دانند. کمتر از این میزان موجب بروز غرر و عدم صحت چنین نکاحی است.
ولی فقهای امامیه برای میزان حداقل در نکاح، حد خاصی قائل نیستند. یعنی نکاح به هر میزان از مال که واقع شود، صحیح است.
البته میزان مهرالمسمی باید به نحوی باشد که عنوان مال بر آن صدق کند. مادّه 1078 قانون مدنى می‌گوید: «هر چيزى را كه ماليّت داشته و قابل تملّك نيز باشد مى‌توان مهر قرار داد».
محتواى مادّۀ فوق به این تفسیر است که، مهرى كه در حين انعقاد عقد با توافق طرفين معيّن مى‌گردد (مهر المسمّى) از جهت حد اكثر سقف محدودى ندارد، و زوجين مى‌توانند بهر اندازه كه مايل باشند توافق نمايند، و پس از توافق و انعقاد عقد زوج ملزم به پرداخت خواهد بود، ولى از جهت حد اقلّ تا آنجا كه چيزى صدق مال بر آن بشود و قابل تملّك باشد، مى‌تواند مهريّه قرار گيرد. بنابراين يك حبّه گندم و يا يك قطرۀ آب كه داراى ارزش مالى نيست نمى‌تواند بعنوان مهر تعيين گردد، زيرا مال بر آن صدق نمى‌كند.
گفتار دوم: ازدواج بدون مهر
اگر زوجه بدون ذکر مهر به عقد نکاح زوج درآید و قبل از اینکه نزدیکی صورت بگیرد، زوج فوت نماید، زوجه مستحق مهر است یا خیر؟
امامیه معتقد است که در این فرض چیزی به زوجه تعلق نمی‌گیرد.
ماده1087 می‌گوید: «اگر در نكاح دائم مهر ذكر نشده يا عدم مهر شرط شده باشد نكاح صحيح است و طرفين ميتوانند بعد از عقد مهر را بتراضي معين كنند و اگر قبل از تراضي بر مهر معين بين آنها نزديكي واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود» .
در تکمیل بحث ماده1088 می‌گوید: «در مورد ماده قبل اگر يكي از زوجين قبل از تعيين مهر و قبل از نزديكي بميرد زن مستحق هيچگونه مهري نيست».
فقهای مذهب حنفی بر این نظراند که زوجه مستحق تمام مهرالمثل است که به وی تحویل شود.
گفتار سوم: تعجیل یا تاجیل
بنا بر قول مشهور، اصل اولی در مورد مهر، تعجیل است. در این خصوص اختلافی بین فقها ملاحظه نمی‌شود. بنابراین اگر در خصوص تاجیل و تعجیل مهر، در عقد تاکیدی نشود، اصل بر تعجیل است.
ولی بر طبق مذهب حنفیه، در این مثال به عرف بلد رجوع می‌شود.
گفتار چهارم: شرط مقداری از مهر برای پدر زوجه
اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که مقداری از مهریه به پدر زوجه داده شود، این شرط بر طبق مذهب حنفی در زمره شروط ضمن عقد صحیحه است و وفای به آن واجب می‌باشد.
ولی مذهب امامیه این شرط را جزء شروط باطل می‌داند و وجهی به آن نمی‌نهد.
گفتار پنجم: پدر و مهریه فرزند صغیر
اگر پدری اقدام به اخذ زوجه برای فرزند فقیر خویش کند، و در ضمن عقد مهرالمسمی تعیین شود و یا اینکه تعیین نشود و جهتی مهرالمثل واجب شود، سوال این است که مهر بر چه کسی واجب است.
آیا به دلیل فقر فرزند و اینکه پدر متکفل امر نکاح وی شده است بر عهده پدر است؟
و یا اینکه فرزند ضامن پرداخت مهر به زوجه است؟
حنفیه بر این نظر است که چیزی از مهر بر عهده پدر نیست. بلکه فرزند ضامن میزان مهرالمسمی یا مهرالمثل است.
امامیه سه فرض برای این مطلب قائل است:
الف ـ فرزند ضغیر در حین عقد دارای مال باشد: پدر الزامی در جهت پرداخت مهریه ندارد.
ب ـ اگر فرزند فقیر، کبیر و رشید باشد: پدر جز در صورت ضمانت مهر چیزی بر عهده ندارد.
ج ـ اگر فرزند صغیر را حین عقد مالی نباشد: مهر بر عهده پدر است.
خلاصه فصل
در این فصل به بررسی موارد اختلافی در مبحث نکاح بین دو مذهب امامیه و قانون مدنی آن و مذهب حنفیه پرداخته شد. مباحثی از جمله الفاظ انعقاد نکاح(ایجاب و قبول)، شروط ضمن عقد نکاح، شرایط متعاقدین، عیوب نکاح، مهر و …. مرد فحص و بررسی قرار گرفت و گزارش مفصلی از این موضوعات ارائه شد.
فصل سوم: اشتراکات مبحث طلاق
مقدمه
در این فصل به بررسی موارد اشتراکی مباحث طلاق بین مذهب حنفی و مذهب امامیه و قانون مدنی ایران پرداخته می‌شود.
مبحث اول: شروط طلاق
در این گفتار شروط طلاق از جمله شرایط مطلق، شرایط طلاق ولی، طلاق سفیه، شرایط مطلقه و غیره مورد پژوهش قرار می‌گیرد.
گفتار اول:شرایط مطلق
از جمله موارد مشترک بین مذهب امامی حنفی در شرایطی که مطلق جهت صحت اجرای صیغه طلاق باید دارا باشند، مبحث بلوغ و عقل است. قانون مدنی ایران نیز بر این امر تاکید دارد.
ا: بلوغ
در خصوص شرایط مطلقه جملگی قفهای مذاهب اسلامی بر وجوب بلوغ طلاق دهنده تاکید دارند. بنابراین طلاق صبی و غیر ممیز صحیح نیست.
امام خمینی در این خصوص حتی طلاق ولی را نیز صحیح نمی‌داند و می‌گوید:
«يشترط في الزوج المطلق البلوغ على الأحوط والعقل. فلا يصح على الأحوط طلاق الصبي لا بالمباشرة ولا بالتوكيل وإن كان مميزا وله عشر سنين، ولو طلق من بلغه فلا يترك الاحتياط، و لا يصح طلاق ولي الصبي عنه كأبيه وجده فضلا عن الوصي والحاكم».
قانون مدنی ایران نیز در ماده1136 می‌گوید: طلاق دهنده بايد بالغ و عادل و قاصد و مختار باشد.
فقه حنفی نیز بر بلوغ مطلق تاکید دارد. صاحب المبسوط می‌گوید:
«وحجتنا ما روينا كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي»
بنابراین بلوغ مطلق از شرایط اصلی صحت وقوع طلاق، بین مذاهب اسلامی است. بدين معنا كه شخص طلاق دهنده بايد از نظر سنّى به حد بلوغ شرعى رسيده باشد. بنابراين صبى اعم از اينكه مميّز باشد يا غير مميّز، نمى‌تواند زوجه خود را طلاق دهد؛ و اگر به اين عمل مبادرت نمايد طلاق باطل و بلااثر خواهد بود.
ب: عقل
در خصوص شرط عقل در مطلق نیز همه مذاهب اسلامی بالاتفاق قائل به وجوب هستند. بنابراین مجنون نمی‌تواند بنفسه ایقاع طلاق نماید.
همه فقهای امامیه بر این موضوع اتفاق نظر دارند. البته در موارد ظهور مصلحت ولی می‌تواند با رعایت غیطه اقدام به ایقاع طلاق نماید.
ماده1137 می‌گوید: «ولي مجنون دائمي ميتواند در صورت مصلحت مولي عليه زن او را طلاق دهد».
فقهای حنفیه نیز بر این موضوع تاکید دارند و عقل را از شرایط اصلی صحت وقوع طلاق از ناحیه مطلق می‌دانند.
گفتار دوم: طلاق ولی
فقها طلاقى را كه از سوى ولى زوج صغير انجام شود، صحيح نمى‌دانند؛ خواه اين ولى پدر يا جدّ پدرى و يا حاكم شرع باشد.
براى اين موضوع می‌توان به روايات واصله به مضمون: «الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق- طلاق بدست خود شوهر (صاحب بضع) است» استناد کرد.
بنابراين بولايت نمى‌توان طلاق داد. علاوه بر روايات و اخبارى كه در اين خصوص وارد شده، اجماع فقها نيز در اين مسأله مستقر مى‌باشد.
در خصوص طلاق ولی نکته قابل ذکر در اقوال فقهای دو مذهب این موضوع است که جملگی بر عدم صحت طلاق ولی صغیر اجماع دارند.
آقای مغنیه می‌گوید:
«قال الإمامية و الحنفية و الشافعية: ليس للأب ان يطلق عن ابنه الصغير، لحديث: «الطلاق لمن أخذ بالساق».
و به نقل از مبسوط سرخسی گفته شده است:
«وفي المبسوط للسرخسي الحنفی: خلع الصبي وطلاقه باطل، لأنه ليس له قصد معتبر شرعاً خصوصاً فيما يضره، وهذا لما بينا أن اعتبار القصد ينبني على الخطاب، والخطاب ينبني على اعتدال الحال، وكذلك فعل أبيه عليه في الطلاق باطل، لأن الولاية إنما تثبت على الصبي، لمعنى النظر له، ولتحقق الحاجة إليه، وذلك لا يتحقق في الطلاق والعتاق انتهی».
گفتار سوم: طلاق سفیه
در خصوص طلاق سفیه، همه مذاهب اسلامی بر صحت این طلاق معترف‌اند. از آنجا که سفیه از تصرفات غیر مالى ممنوع نیست، اجرای طلاق توسط او صحیح خواهد بود و در این حکم تفاوتى میان اقسام طلاق نیست.
در کتاب الموسوعه الفقهيه الكويتيه امده است:
«السَّفَه: خِفَّةٌ فِي الْعَقْل تَدْعُو إِلَى التَّصَرُّفِ بِالْمَال عَلَى غَيْرِ وَفْقِ الْعَقْل وَالشَّرْعِ . وَقَدْ ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ إِلَى وُقُوعِ طَلاَقِ السَّفِيهِ ؛ لأَِنَّهُ مُكَلَّفٌ مَالِكٌ لِمَحَل الطَّلاَقِ ، وَلأَِنَّ السَّفَهَ مُوجِبٌ لِلْحَجْرِ فِي الْمَال خَاصَّةً ، وَهَذَا تَصَرُّفٌ فِي النَّفْسِ ، وَهُوَ غَيْرُ مُتَّهَمٍ فِي حَقِّ نَفْسِهِ ، فَإِنْ نَشَأَ عَنْ طَلاَقِ السَّفِيهِ آثَارٌ مَالِيَّةٌ كَالْمَهْرِ فَهِيَ تَبَعٌ لاَ أَصْلٌ . وَخَالَفَ عَطَاءٌ ، وَقَال بِعَدَمِ وُقُوعِ طَلاَقِ السَّفِيه».
فقه امامیه نیز بر این موضوع تاکید دارد و ظهور سفه را مانعی در جهت ایقاع طلاق نمی‌داند.
طلاق سفيه بي اشكال است و او مي تواند با رعايت مقررات و تشريفات قانوني زنش را طلاق دهد. در قانون مدني رشد از شروط طلاق دهنده به شمار نيامده و طلاق سفيه معتبر شناخته شده است.
گفتار چهارم: شرایط مطلقه
از شرایط مطلقه که همه فقهای مذاهب بر آن اتفاق نظر دارند، زوجه دائم بودن مطلقه است. معتبر است در مطلَّقه، زوجيّت و دوام آن؛ پس صحيح نيست طلاق امه از مالك او، و محلّله، و متمتع بها، و اجنبيه، بلكه معقول نيست.
امام خمینی در این باره می‌فرماید:
«يشترط في المطلقة أن تكون زوجة دائمة، فلا يقع الطلاق على المتمتع بها»
ماده1139 می‌گوید: «طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه بانقضاء مدت يا بذل آن از طرف شوهر از زوجيت خارج مي‌شود».
مذهب حنفیه نیز با امامیه در این موضوع هم نظر است. صاحب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«يشترط في المطلقة أن تكون زوجة باتفاق الجميع».
گفتار پنجم: حضور شاهد
موضوع ديگرى كه در مادّۀ مورد بحث مطرح است، حضور دو نفر مرد عادل در هنگام اجراى صيغه طلاق مى‌باشد. حضور دو شاهد عادل نیز از مسائل اجماعی بین فقهای مذاهب اسلامی است. از اين موضوع تحت عناوين «حضور عدلين» يا «اشهاد» بحث مى‌شود. مادّۀ 1134 ق. م. مى‌گويد: «طلاق بايد … در حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد».
سید سابق می‌گوید:
«ذهب جمهور الفقهاء من السلف والخلف إلى أن الطلاق يقع بدون إشهاد، لأن الطلاق من حقوق الرجل، ولايحتاج إلى بينة كي يباشر، حقه، ولم يرد عن النبي صلى الله عليه وسلم، ولاعن الصحابة، ما يدل على مشروعية الاشهاد. وخالف في ذلك فقهاء الشيعة الإمامية فقالوا: إن الاشهاد شرط في صحة الطلاق، واستدلوا بقول الله سبحانه في سورة الطلاق«وأشهدوا ذوي عدل منكم وأقيموا الشهادة لله».
آقای مغنیه نیز به نقل از ابو زهره نقل می‌کند:
«قال الشيخ أبو زهرة في الأحوال الشخصية: قال فقهاء الشيعة الإمامية الاثنا عشرية و الإسماعيلية: ان الطلاق لا يقع من غير إشهاد عدلين، لقوله تعالى في أحكام الطلاق و إنشائه في سورة الطلاق وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ وَ أَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ ذلِكُمْ يُوعَظُ بِهِ مَنْ كانَ يُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ، وَ مَنْ يَتَّقِ اللّهَ يَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً، وَ يَرْزُقْهُ مِنْ حَيْثُ لا يَحْتَسِبُ. فهذا الأمر بالشهادة جاء بعد ذكر إنشاء الطلاق، و جواز الرجعة، فكان المناسب ان يكون راجعا اليه و ان تعليل الاشهاد بأنه يوعظ به من كان يؤمن باللّه و اليوم الآخر، يرشح ذلك و يقويه، لأن حضور الشهود العدول لا يخلو من موعظة حسنة يزجونها إلى الزوجين، فيكون لهما مخرج من الطلاق الذي هو أبغض الحلال إلى اللّه سبحانه و تعالى. و انه لو كان لنا ان نختار للمعمول به في مصر لاخترنا هذا الرأي، فيشترط لوقوع الطلاق حضور شاهدين عدلین».
مبحث دوم:انواع طلاق
در این مبحث به بررسی موارد اشتراکی طلاق خلع و بائن و متفرعات آن، بین دو مذهب می‌پردازیم. تفاوت طلاق بائن و رجعی در این موضوع است که زنى كه به طلاق بائن مطلّقه مى‌شود از همان لحظه وقوع طلاق پيوند زناشوئى ميان او و شوهرش گسسته و نتيجتا كليّه احكام مترتّبه بر زوجيّت نيز مرتفع مى‌شود، از جمله:
الف) زن مطلّقه استحقاق نفقه ندارد، مگر آنكه حامله باشد.
ب) رابطۀ توارث ميان آنها برقرار نيست.
ج) مرد مى‌تواند در ايّام عدّه با خواهر او ازدواج كند.
د) اختيار او كاملا بدست خودش است و لازم نيست در اعمال و رفتارش از زوج استيذان نمايد.
گفتار اول: طلاق رجعی
همه فقهای مذاهب اسلامی در تعریف طلاق رجعی سخنی یکسان دارند. طلاق رجعی طلاقی است که مرد در مدت رجوع می‌تواند رجوع به زن نماید.
به عبارت دیگر طلاقی که بائن نباشد رجعی است. زنى كه به طلاق رجعى مطلّقه مى‌شود، تا مدت اتمام عده وی، رابطه و پيوند زناشوئى ميان وى و شوهرش منقطع نمى‌گردد، و به اصطلاح فقهى مطلّقه رجعيه، در حكم زوجه است و بنابراين:
الف) زن استحقاق نفقه دارد.
ب) توارث ميان آنها برقرار است.
ج) مرد نمى‌تواند در ايّام عدّه با خواهر او ازدواج كند.
د) در خروج از منزل بايد از شوهر استيذان نمايد و در غير اين صورت ناشزه محسوب مى‌شود. و بالاخره كلّيۀ احكامى كه بر زوجه دائمه مترتّب است، بر او نيز مترتّب خواهد بود.
ماده1148قانون مدنی می‌گوید: «در طلاق رجعي براي شوهر در مدت عده حق رجوع است».
و در خصوص شرایطی که باید احراز شود تا اینکه شوهر بتواند رجوع کند باید گفت، این شرایط که مورد اتفاق فقهای حنفی و امامی است، عبارت‌اند از:
الف: مدخوله بودن
ب: بذل مال نکرده باشد(خلع نباشد).
ج: ثلاثه نباشد.
گفتار دوم: طلاق بائن
در این بخش در خصوص موارد اشتراکی پیرامون طلاق بائن سخن گفته خواهد شد.
ا: تعریف
در طلاق بائن بر خلاف طلاق رجعی، مرد نمی تواند اقدامی برای بازگشت زنش داشته باشد.به این معنا که علقه زوجیت کاملا گسسته می‌شود. در صورتی که خواهان برگرداندن زنش باشد باید حتماً او را طبق تشریفات قانونی و شرعی دوباره به عقد خود در آورد. یکی از آثار مهم طلاق بائن جدایی کامل دو همسر از یکدیگر است و در اثر این طلاق زن و شوهر به کلی از هم جدا شده و مرد می‌تواند بی اجازه دادگاه ازدواج کند. در این طلاق هیچ تکلیفی هم به پرداخت نفقه به زن سابق خود ندارد. در این نوع طلاق زن ومرد از هم ارث نمی‌برند و زن باید خانه شوهر را بعد از طلاق ترک کند و اگر عده نداشته باشد میتواند بلافاصله ازدواج کرده و اقامتگاه و نام خانوادگی واقعی خود را استفاده کند. یعنی می‌تواند به دلخواه خود زندگی کند.
مادّه 1144 قانون مدنى می‌گوید: «در طلاق بائن براى شوهر حق رجوع نيست». این ماده خود به نوعی تعریفی کلی از طلاق بائن است.
ب: انواع طلاق بائن
در خصوص انواع طلاق بائن دو مذهب بر سه نوع طلاق از انواع بائن اتفاق نظر دارند که عبارت‌اند از:
۱ ـ غیر مدخوله
۲ ـ سه طلاقه
۳ ـ طلاق خلع
قانون مدنی در ماده ۱۱۴۵ در احصاء انواع طلاق بائن می‌گوید: در موارد ذيل طلاق بائن است :
1- طلاقيكه قبل از نزديكي واقع شود.
2- طلاق يائسه .
3- طلاق خلع و مبارات مادام كه زن رجوع بعوض نكرده باشد.
4- سومين طلاق كه بعد از سه وصلت متوالي بعمل آيد اعم از اينكه وصلت در نتيجه رجوع باشد يا در نتيجه نكاح جديد .
ج: طلاق خلع
خلع از ریشه از خلع به معنی کندن و درآوردن است. در طلاق خلع شوهر خالع و زن مُختَلَعه نامیده می‌شود. مالی که زن به شوهر می‌دهد ممکن است مهریه، معادل مهریه یا مبلغی کمتر یا بیشتر از آن باشد.
در اصطلاح فقهی و حقوقی، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانی شدید او می رود، با توافق زوج مالی را به او می بخشد تا از قید زوجیت رها گردد.
ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی ایران طلاق خلع را اینچنین تعریف کرده‌ است:
«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، طلاق بگیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد».
ج ـ۱: میزان مهر
همه مذاهب اسلام بر میزان فدیه در طلاق خلع بر این نظراند که از جهت اقل و اکثر، محدودیتی ندارد.
مالى كه زن در مقابل طلاق به شوهر تسليم مى‌كند، «فديه» يا «فداء» گويند. البته لازم نيست كه عين مهر و يا به مقدار مهر نكاح باشد، بلكه ممكن است كمتر يا زيادتر از آن باشد. بنابراین زوجین می‌توانند بر هر میزان مبلغی که خواستند توافق نمایند. زیرا این امر مباینتی باشرع و قانون ندارد.
ماده1146 قانون مدنی می‌گوید: «طلاق خلع آنستكه زن بواسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد در مقابل مالي كه بشوهر مي دهد طلاق بگيرد اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا كمتر از مهر باشد».
ج ـ۲: عوض خلع
در خصوص شرایط چیزی که عوض خلع قرار می‌گیرد، باید گفت همانند مهریه باید مالیت داشته باشد. بنابراین هر آن چیزی که بتواند به عنوان مهر قرار داد، می‌تواند عوض خلع نیز قرار بگیرد. عوض خلع نیازی نیست که به تفصیل معین و مشخص باشد، بلکه علم اجمالی به مالیت آن کفایت می‌کند.
فقهای مذاهب اسلامی بر این موضوع اتفاق نظر دارند.
ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی نیز به صرف مالیت عوض خلع(در مقابل مالي كه بشوهر مي دهد طلاق بگيرد اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا) تاکید دارد.
ج ـ۳ : شرایط زوجه مخالعه
فقهای اسلامی در شرایط زوجه مخالعه بر بلوغ و عقل و رشد اتفاق نظر دارند. البته زوجه‌ سفیه می‌تواند با اذن ولی عوض خلع را بپردازد.
البته علاوه بر این شرایط مسلم است که باید شرایط عمومی طلاق که در مواد ۱۱۴۰ و ۱۱۴۱ قانون مدنی ذکر شده است رعایت شود.
ج ـ۴: شروط زوجه مخالع
خالع (زوج خلع‌كننده) بايد شرائط چهارگانۀ اهليّت معاوضه (بلوغ، عقل، اختيار، قصد) را دارا باشد. خلع توسّط صغير، مجنون، مكره، هازل و يا شخصى كه خشم آن چنان بر وى مستولى شده كه قصد از او سلب گشته، صحيح نيست.
قانون مدنی نیز در مواد ۱۱۴۰ و ۱۱۴۱ بر این موضوع تصریح دارد.
فقهای مذاهب حنفیه و امامیه بر بلوغ و عقل و رشد مخالع تاکید و اتفاق نظر دارند.
صاحب حدائق الناضره می‌گوید:
«و يشترط فيه البلوغ و كما العقل و الاختيار و القصد، و الوجه في ذلك أن الخلع طلاق كما تقدمت الإشارة إليه، فيشترط في الخالع ما يشترط في المطلق، و قد تقدم تحقيق القول في هذه الشروط في كتاب الطلاق فلا وجه لإعادة الكلام فيها».
صاحب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«أما الزوج المخالع فيشترط فيه الشروط المتقدمة في الطلاق، وهو أن يكون مكلفاً، فلا يصح الخلع من الصبي والمجنون. والمعتوه، إلا السكران فإنه يصح خلعه تغليظاً عليه، وإذا خالع السفيه المحجور عليه، أو الرقيق فإن خلعهما يصح، ولكن لا يبرأ ملتزم العوض بالدفع للولي والسيد، إلا إذا قيد أحدهما الطلاق بالدفع له، كما إذا قال: إن دفعت لي كذا فأنت طالق فإنها تدفع له وتبرأ بذلک».
ج ـ۵: نحوه رجوع
رجوع از ايقاعات است، و می‌توان چنین تعریف کرد «بازگرداندن مطلّقه‌اى كه در عدّه است به نكاح سابق». رجوع گاهى «لفظى» است و گاهى «فعلى». رجوع لفظى مانند آنكه به فارسى و يا زبان ديگرى بگويد رجوع كردم به تو، يا من مايل به زندگى هستم، و يا هر جمله ديگرى كه بيانگر تمايل به ادامه زندگى باشد. رجوع فعلى عبارت است از انجام هرگونه عملى كه براى غير شوهر، با زن ممنوع است.
همه فقها بر نحوه رجوع قولی و فعلی اتفاق نظر دارند.
مادّه 1149 قانون مدنى می‌گوید: «رجوع در طلاق به هر لفظ يا فعلى حاصل مى‌شود كه دلالت بر رجوع كند، مشروط بر اينكه مقرون به قصد رجوع باشد».
مبحث سوم: اشتباه در عدد طلاق
یکی از موارد مشترک بین دو مذهب در مبحث طلاق بائن، اشتباه در عدد طلاق، برای تعیین طلاق ثلاثه است. همه فقهای مذاهب اسلامی در صورت شک در تعداد طلاقی که واقع شده است، بنا را بر اقل می‌گذارند.
مبحث چهارم: عده
عدّه، به كسر عين و فتح دال مشدّد، اسم مصدر اعتداد و گرفته شده از ريشه عدد است. و در اصطلاح فقهى عبارتست از مدّتى كه زن آزاد پس از جدائى از شوهر يا كسى كه اشتباها با او نزديكى كرده در حالت انتظار است؛ حال فرق نمى‌كند علّت جدائى طلاق باشد يا فسخ نكاح يا موت يا بذل مدّت و يا انقضاى آن. و علت نگهداشتن عدّه براى زنى كه رابطه زوجيّت او منحل شده، جلوگيرى از اختلاط نسب است. منظور از انتظار، معادل واژۀ تربّص است كه در قرآن مجيد در خصوص عدّه زنان بدان تعبير شده است (وَ الْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ) و به انتظار ازدواج مجدّد و يا پاك شدن رحم تفسير نموده‌اند.
اهل سنت نیز در تعریف عده با عباراتی مشابه، گفته‌اند که عده مدتی است است که زن پس از جدایی از زوج، نمی‌تواند ازدواج نماید.
ماده1150 قانون مدنی در تعریف عده می‌گوید: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن زني كه عقد نكاح او منحل شده است نمي‌تواند شوهر ديگر اختيار كند».
گفتار اول: وجوب عده
وجوب عده طلاق نیز از موارد اتفاقی بین مذاهب است. استناد ایشان در تعلیل وجوب عده آیه (وَالْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ) است.
گفتار دوم: مدت عده
عده زن مطلقه غیر مدخوله و زنی که با همسر خود خلوت نکرده باشد، عده ندارد. آقای مغنیه می‌گوید:
«اتفقوا على ان المطلقة قبل الدخول و الخلوة لا عدة عليها»
ماده 1155 می‌گوید: «زني كه بين او و شوهر خود نزديكي واقع نشده و همچنين زن يائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نكاح ولي عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود».
و اما در مورد شرایط عده زوجه مدخوله موارد اشتراکی دو مذهب در این موضوع به شرح ذیل است:
در تعریفی کلی زوجه مدخوله عده دارد. اگر زوجه حامله باشد، تاریخ وضع حمل وی، زمان پایان عده است.
ماده1153 قانون مدنی می‌گوید: «عده طلاق و فسخ نكاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است».
اگر زوجه بالغ باشد و حیض نبیند و یا دارای عادت مضطربه باشد، سه ماه هلالی عده نگه می‌دارد.
اگر زوجه بالای ۹ سال قمری و غیر حامل و حائض باشد، سه طهر عده نگه می‌دارد.
ماده1151 قانون مدنی می‌گوید: «عده طلاق و عده فسخ نكاح سه طهر است مگر اينكه زن با اقتضاي سن عادت زنانگي نبيند كه در اين صورت عده او سه ماه است».
عده وفات نیز به مدت ۴ماه و ۱۰روز است.
ماده1154 قانون مدنی می‌گوید: «عده وفات چه در دائم و چه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است».
فصل چهارم: افتراقات مبحث طلاق
مقدمه
در این فصل به بررسی در خصوص اختلافاتی که بین دو مذهب امامیه و حنفیه در موضوع طلاق، وجود دارد. پرداخته می‌شود. در این فصل سعی بر این است تا با ارائه گزارشی از این موارد اختلافی، حدود و ثغور آن مشخص تا در موارد لزوم سعی در بررسی تطبیقی و تقریب بین دو مذهب گردد.
مبحث اول: شرایط طالق
در این مبحث در خصوص شرط اختیار و قصد طالق و نیز نقش ولی در طلاق بالغ فاسدالعقل بحث و موارد اختلافی ذکر خواهد شد.
گفتار اول: اختیار
فقه امامیه اختیار را از شرایط لازم و اساسی صحت ایقاع طلاق می‌دانند. قانون مدنی به پیروی از فقه در ماده1136 بر این موضوع تاکید دارد و می‌گوید: «طلاق دهنده بايد بالغ و عادل و قاصد و مختار باشد».
بنابر این چهارمين شرطى كه در مادّۀ 1136 ق. م. براى طلاق دهنده ذكر شده اختيار است. در بطلان طلاقى كه از روى اكراه واقع شده باشد، ميان فقهاء اختلافى وجود نداشته و همه بر اين مسأله اتّفاق نظر دارند. علاوه بر اجماع مذكور، نصوص وارده بطور عموم و خصوص نيز مؤيّد اين مسأله مى‌باشند.
اما اکثریت فقهای حنفی طلاق مکره را صحیح و نافذ می‌دانند.
گفتار دوم: قصد
منظور از اين شرط آنست كه شخص طلاق دهنده در ایقاعصيغۀ طلاق قاصد باشد. به عبارت ديگر، بداند كه چه مى‌گويد و بر معنى و مفهوم واقعى عباراتى كه تلفّظ مى‌كند وقوف كامل داشته باشد. تنها به نحوۀ تلفّظ اکتفا نکرده و در اجراى صيغه جدّى، و از نتايج و آثار آن آگاه باشد. بنابراین اگر به صورت هزل و یا شوخی و بدون قصد صیغه طلاق را جاری کند، منعقد نمی‌شود.
شرط سوم ماده ۱۳۳۶ قانون مدنی نیز بر این امر تاکید دارد.
فقهای امامیه بر این موضوع اتفاق نظر دارند و قصد را از شرایط اصلی صحت ایقاع طلاق می‌دانند.
اما مذهب حنفیه اجرای صیغه طلاق را حتی به صورت هزل موجب صحت ایقاع طلاق می‌داند. بنابریان اگر صیغه طلاق حتی به صورت هزل جاری شود، صحیح است.
گفتار سوم: طلاق بالغ مجنون
در خصوص طلاق شخص بالغ فاسد العقل، امامیه قائل به صحت طلاق ولی هستند. یعنی ولی می‌تواند با رعایت مصلحت از طرف مجنون صیغه طلاق را اجرا نماید.
ماده1137 می‌گوید: «ولي مجنون دائمي ميتواند در صورت مصلحت مولي عليه زن او را طلاق دهد.
ولی مذهب حنفیه با این موضوع مخالف هستند و طلاق بالغ فاسد العقل را از وظایف حاکم اسلامی می‌دانند».
در استدلال این موضوع به روایات وارده استناد می‌کنند. از جمله روایتی که در این باره وارد شده است می‌فرماید: «حدثنا أبو بكر قال حدثنا أبو داود الطيالسي عن هارون قال : سألت ابن سيرين عن طلاق المجنون فقال: ليس بشيء والسلطان ينظر فيه يسأل البينة أنه طلق فيبصر يمينه».
مبحث دوم: شرایط مطلقه
یکی از موارد اختلافی بین دو مذهب، در طلاق زوجه بالغ مدخوله غیر حامل که غیر طاهر و یا در طهر مواقعه است. مذهب امامیه چنین طلاقی را باطل می‌داند.ذولی بر طبق مذهب حنفیه نهی برای تحریم است نه فساد. بنابراین چنین طلاقی صحیح است.
مبحث سوم: صیغه طلاق
در فقه امامی برای اجرای صیغه طلاق، کاربرد الفاظ خاص آن ضروری است. بنابراین صرف قصد و بدون لفظ، و یا کتابت و اشاره و یا به غیر عربی باقدرت بر اجرای آن به عربی، و نیز حلف و یمین و عهد و غیره منعقد نمی‌شود.
آنچه كه بعنوان صيغۀ طلاق منصوصا يا از طريق اجماع بما رسيده و طلاق با آن واقع مى‌شود، عبارتست از: «انت طالق»؛ «هذه طالق»؛ «فلانه طالق»؛ «زوجتى طالق» و يا آنكه هر عبارت يا جمله و لفظى كه تعيين كنندۀ زوجه بوده و قبل از كلمه «طالق» بيايد.
ماده1134 می‌گوید: «طلاق بايد بصيغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد».
از تاکید این ماده بر شنود صیغه طلاق توسط دو نفر عادل، مشخص می‌شود که صیغه طلاق با کتابت و مانند آن صحیح نیست.
ولی در فقه حنفی هر لفظ و یا عبارت و حتی کنایه‌ای که دلالت بر طلاق نماید، مجزی است و دلالت بر صحت طلاق می‌نماید.
مبحث چهارم: انواع طلاق
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی بین دو مذهب در موضوع انواع طلاق می‌پردازیم.
گفتار اول: طلاق یائسه
فقهای امامیه طلاق یائسه را جزء طلاق بائن می‌دانند و همانند غیر مدخول عده ندارد. ولی فقهای سائر مذاهب اسلامی طلاق یائسه را بائن نمی‌دانند و برای آن عدع قائل هستند.
گفتار دوم: طلاق خلع
در این بخش به بررسی مسائل اختلافی طلاق خلع پرداخته می‌شود.
ا: طرف کراهت؟
فقه امامیه قائل به لزوم کراهت از طرف زن برای صحت طلاق خلع است. بنابراین کراهت از طرف زوج در طلاق خلع تاثیری ندارد.
يكى از عناصر لازم در طلاق خلع آن است كه زوجه نسبت به زوج كراهت داشته باشد و در غير اين صورت طلاق خلع صحيح نيست؛ و لزوما بايستى اين كراهت تنها از ناحيه زوجه باشد، نه از طرفين و يا از ناحيۀ فقط زوج. كراهت لازم در طلاق خلع، گاهى ذاتى است مثل كراهتى كه ناشى از خصوصيّات زوج است، از قبيل زشتى چهره و سوء خلق وى و امثال آن، و گاهى عارضى است مثل آنكه زوجه بخاطر ازدواج مجدّد از وى متنفّر است. با وجود هر يك از اين دو نوع كراهت طلاق خلع مى‌تواند صورت گيرد. امّا چنانچه شوهر، زنش را آزار دهد يا او را ناسزا گويد و يا از انجام وظايف زناشوئى تخلّف نمايد و زن بخاطر نجات از دست او مهر و يا مالى را بذل، و درخواست طلاق كند، گرفتن مال مزبور بر مرد حرام، و خلع باطل است و چنانچه با اين شرائط طلاق اتّفاق افتد، رجعى خواهد بود.
ماده1146: «طلاق خلع آنستكه زن بواسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد در مقابل مالي كه بشوهر مي دهد طلاق بگيرد اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا كمتر از مهر باشد».
ولی فقه حنفی لزوم کراهت از طرف زوجه را در صحت طلاق خلع تاثیری ندارد.
ب: عوض خلع
عوض خلع مالی است که زوجه به زوج می‌پردازد تا اینکه زوج رضایت به طلاق زوجه دهد. عوض خلع از جانب اجنبی و نیز اینکه عوض خلع از اشیاء ما لا یملک باشد، جمله موارد اختلافی بین دو مذهب است که در این بخش به بررسی آن پرداخته می‌شود.
ب ـ۱: از جانب اجنبی
حنفیه قائل به صحت پرداخت عوض خلع، تبرعا از جانب اجنبی است. بنابراین اگر شخص ثالثی متکفل پرداخت مال خلع شود، خلع صحیح می‌باشد.
اما بر اساس فقه امامی پرداخت عوض خلع تبرعا و بدون اذن زوجه، از جانب اجنبی صحیح نیست.
ب ـ۲: ما لا یملک
عوض خلع باید قبلیت تملک در شرع را داشته باشد. بنابراین نمی‌توان اموال مالایملک مانند خمر و خنزیز و مشروبات الکلی و مانند آن را عوض خلع قرار داد.
فقهای امامی بر این نظراند که اگر عوض خلع چنین مواردی باشد، خلع باطل و طلاق رجعی است.
اما فقهای حنفیه بر این نظراند که حتی در صورت علم به تحریم خلع صحیح و بلا عوض واقع می‌شود.
ج: صیغه خلع
حنفیه بر این عقیده‌اند که صیغه خلع، مانند طلاق به هر لفظی که واقع شود صحیح است. الفاظ خلع، طلاق، کنایات مختلف که معنای خلع از آن استنباط شود، و حتی به لفظ بیع و شراء نیز صحیح است. از طرفی تعلیق و نیز خیار در این صیغه خلع صحیح است.
ولی امامیه معتقد است صیغه خلع باید به لفظ صریح باشد. کنایات و الفاظ دیگری که صریح در خلع نیست را نمی‌توان جهت ایراد صیغه خلع به کار برد.
مبحث پنجم: عده
در این مبحث به بررسی تطبیقی موضوع عده و مسائل آن پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: عده خلو
اولین موضوع اختلافی بین دو مذهب این مطلب است که آیا خلو عده دارد و یا خیر؟
حنفیه هم نظر با سایر مذاهب اهل سنت معتقد است که خلوت کردن زن با زوج، موجب وجوب عده است.ولی امامیه و شافعیه با این موضوع مخلف‌اند و خلوت کردن زوج و زوجه را در حالی که تماسی بین آن دو حاصل نشده است، مستوجب عده نمی‌دانند.
قانون مدنی ایران نیز اشاره‌ای به این موضوع نکرده است.
گفتار دوم: عده سقط جنین
در خصوص عده زن حامله‌ای که فرزند خود را سقط کرده است، حنفیه بر این نظر است که عده تا پایان حداکثر مدت حمل ادامه دارد.
ولی امامیه بر این نظر است که با سقط جنین، عده به اتمام می‌رسد.
گفتار سوم: عده مدخوله قبل تسع(۹سالگی)
حنفیه برای زن مدخوله زیر نه سال قائل به نگه داشتن عده است. ولی امامیه برای چنین شخصی عده قائل نیستند و همانند یائسه با ایشان برخورد می‌کنند.
گفتارچهارم: عده زن حائض مضطربه
در این گفتار سوال در خصوص عده زنی است که در ماه اول طلاق حیض می‌شود و سپس اصلا حیض نمی‌شود ؟
حنفیه قائل به ادامه عده تا یائسگی ادامه می‌یابد. ولی امامیه دو فرض برای موضوع قائل است. فرض اول در صورت عدم برگشت حیض است که سه ماه باید عده نگه دارد. فرض دوم در صورت برگشت حیض است. در این حالت دورترین فرض از نظر مدت در نظر گرفته می‌شود. یعنی هر یک از سه ماه و یا حیض طولانی تر بود همان به عنوان زمان عده در نظر گرفته می‌شود.
خلاصه فصل
در این فصل به برسسی مسائل اختلافی بین مذهب امامی و حنفی در موضوعات اختلافی مبحث طلاق پرداخته شد. عمده مطالب در خصوص صیغه طلاق و طرفین آن، عده، انواع طلاق بود.
ریشه عمده اختلافات در این مباحث، مانند مباحث اختلافی نکاح، مربوط به منابع استنباط احکام می‌شود. آنجا که اهل سنت علاوه بر ادله اربعه که مورد توجه فقهای امامیه است، به ادله عقلی نظیر قیاس، استحسان، مصالح مرسله، رفع ذرایع و … توجه دارند.
با تغییر در نوع نگرش به منابع استنباطی می‌توان به نقاظ مشترک دست یافت و در جهت تقریب بین دو مذهب کوشید.
نتایج پژوهش و پیشنهادات:
در این پژوهش سعی نگارنده بر ارائه گزارش مستدل ومستند، در نظرات مشترک و نیز موارد اختلافی موجود بین مذهب حنفی و فقه امامیه و قانون مدنی ایران در مبحث نکاح و طلاق، و نیز بررسی تطبیقی آن بوده است. این پژوهش در یک مقدمه و چهار فصل به انجام رسید که در فصل اول و سوم مشترکات مبحث نکاح وطلاق مورد بررسی قرار گرفت و در فصل دوم و چهارم به موارد اختلافی این مباحث بین دو مذهب و قانون مدنی پرداخته است. در این جستار نگارنده، با هدف دوری از قضاوت بی مورد و یا برتری دادن در خصوص موضوعات (که نتیجه ای خود تعمیق اختلافات ندارد )، از تطبیق و مقارنه خودداری شده است و به ارائه گزارش مستند اکتفا نموده است. در ذیل همه مطالب و نقل قول‌ها منبع اصلی به همراه متن ارائه شده است تا خواننده محترم در جهت مراجعه به منابع اصلی مشکلی نداشته باشد.
پس از انجام پژوهش در خصوص دلیل وجود اختلاف و یا اشتراک در مباحث فقهی بین دو مذهب باید گفت که این موضوع بازگشت به منابع استنباط احکام دارد.
الف: موارد اشتراکی در مباحث یاد شده، اکثراً ریشه در کتاب و سنت ( که مورد استناد فقهای هر دو مذهب است) دارند. به عبارت دیگر آیات و احادیثی هستند که نص بوده و جزء محکمات قرآن و تلویحاً حدیث هستند. در این موارد ادله عقلیه راهی ندارند و جزء تعبدیات (نه تعقلیات) فقهی هستند.
بنابراین وقتی منابع یکسان شد، نتیجه آن تشابه در فتاوی و اقوال فقهاء است.
ب: در خصوص موضوعات اختلافی در مباحث فقهی نیز، همانگونه که مقدمتاً ذکر شد، از اختلاف در مبادی استنباطی و ادله احکام نشأت می گیرد. فقه امامی و به تبع آن قانون مدنی ریشه در کتاب و سنت پیامبر(ص) و امامان دارد. اجماع نیز بر اساس انواع تقسیم‌بندی که برای آن در نظر گرفته شده است( حسی ، دخولی ، لطفی ، حدس ، منقول ، … ) بازگشت به سنت دارد.
ولی در فقه حنفی علاوه بر کتاب و سنت، ادله عقلیه مانند قیاس، استحقسان، مصالح مرسله، سد ذاریع و … جزء موارد استنباط احکام است و ریشه اکثر اختلافات بازگشت به این مطلب می نماید. البته در مواردی مشاهده شده است که این اختلافات ریشه در سنت نیز دارد، که آن نیز مربوط به علوم ترجیح احایث و مستندات آن است.
با توجه به تأکیداتی که دین اسلام و پیامبر ( ص ) و بزرگان دین بر وحدت اسلامی دارند، باید در تقویت هر چه بیشتر بین مذاهب اسلامی کوشید و این میسر نیست، جزء با برجسته کردن موارد اتفاقی بین مذاهب و نیز احترام به موارد اختصاصی، فیمابین با برگزاری همایش ها ، جلسات مباحثه و گفتگو در سایه اتحاد و رعایت اسلوب علمی در مباحثات گروهی.
قانون مدنی ایران و فقه امامی نیز با رعایت این موضوع حقوقی اقلیت‌های دینی و نیز سایر مذاهب اسلامی را در احوال شخصیه به رسمیت شناخته است که این خود مطلبی در جهت تقویت بین مذاهب است.
امید است که این پژوهش بتواند به عنوان گزارشی مختصر از دریای بیکران فقه اسلامی، سهولت تحقیق و پژوهش در حوزه فقه را سبب شود.
باتشکر
امان محمد شایگان
فهرست منابع و ماخذ
قرآن کریم، ترجمه مکارم شیرازی.
ابن رشد، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، ۲ج، دارالکتب الاسلامیه، قاهره، ۱۴۰۳ه.ق.
ابن عابدين، محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار، دارالفکر، بیروت،۱۴۱۲ه.ق.
ابن قدامه، محمد ابن عبدالله، المغنی، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۴۰۵.
ابن نجم، زین الدین بن ابراهیم، الأشباه والنظائر على مذاهب أبي حنيفة النعمان، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۹ه. ق.
ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ۶ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق.
ابوزهره، محمد، الاحوال الشخصیه، دارالفکر العربی، قاهره، ۱۴۱۶ه.ق.
ابی شیبه، عبدالله بن محمد، المصنف، ۸ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۴ه.ق.
اراکی، محمد علی، المسائل الواضحه، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، ۱۴۱۴ه ق.
امامى، سيد حسن، حقوق مدنى، 6 جلد، انتشارات اسلامية، تهران – ايران، ه‍ ق
آل نجف، عبدالکریم، الحلال والحرام في الشريعة الإسلامية، لمجمع العالمي للتقريب بين المذاهب الإسلامية، المعاونية الثقافية، مركز التحقيقات والدراسات العلمية، تهران، پ۴۲۸ه.ق.
بابرتی، محمد بن محمد، العنایه شرح الهدایه، ۱۰ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۲۰ه.ق.
بحرانى، آل عصفور، يوسف بن احمد بن ابراهيم، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، 25 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1405 ه‍ ق.
جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ۵ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۲۰ه.ق.(منبع الکترونیکی)
جزيرى، عبد الرحمن؛ غروى، سيد محمد؛ ياسر مازح، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت عليهم السلام، 5 جلد، دار الثقلين، بيروت – لبنان، اول، 1419 ه‍ ق
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، نشر مولف، چاپخانه حیدری، تهران ۱۳۵۵
حائرى، سيد على بن محمد طباطبايى، رياض المسائل (ط – الحديثة)، 16 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم – ايران، اول، 1418 ه‍ ق.
حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، قم، موسسهی آل‌البیت، ۱۴۰۹ه ق.
حسینی سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ۲ج، مدینه العلم، قم، ۱۴۱۰ه.ق.
حصفکی، محمد علاء الدین، الدر المختار فی شرح تنویر الابصار، ۶ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۵ه.ق.
حلّى، جمال الدين، احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، 5 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1407 ه‍ ق
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1410 ه‍ ق
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تبصرة المتعلمين في أحكام الدين، در يك جلد، مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، تهران – ايران، اول، 1411 ه‍ ق
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط – القديمة)، 2 ج، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، مشهد – ايران، اول، ه‍ ق
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء (ط – الحديثة)، 14 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم – ايران، اول، 1414 ه‍ ق.
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تلخيص المرام في معرفة الأحكام، در يك جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1421 ه‍ ق.
حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1413 ه‍ ق
حلّى، يحيى بن سعيد، الجامع للشرائع، در يك جلد، مؤسسة سيد الشهداء العلمية، قم – ايران، اول، 1405 ه‍ ق
خفیف، علی، فرق الزواج فی المذاهب الاسلامیه، دارالفکر العربی، بیروت، ۱۴۳۰ه.ق.
خمینی، روح الله، تحريرالوسيله، ج۴، ترجمه سيدمحمدباقر موسوي همداني، مؤسسه انتشارات دارالعلوم، قم، ۱۳۸۸ه.ش.
خوانسارى، سيد احمد بن يوسف، جامع المدارك في شرح مختصر النافع، 7 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم – ايران، دوم، 1405 ه‍ ق.
زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ۱۶ج، دارالفکر، دمشق، ۱۴۰۹ه.ق.
زرقاء، مصطفی احمد، المدخل الفقهي العام، ۲ج، دارالقلم، بیروت، ۱۴۱۸.
زیلعی، فخرالدین، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، المطبعة الكبرى الأميریه، بولاق، القاهرة، ۱۴۲۴ه.ق.
سابق، سید، فقه السنه، دارالکتب العربیه، بیروت، ۱۴۲۴ه.ق.
سرخسی، شمس الدین، المبسوط، ۱۶ج، دارالمعرفه، بیروت، ۱۴۱۴ه.ق.
سمرقندی، علاءالدین، تحفه الفقها، چ دوم، دارالکتب العلمیه، بیروت، بی تا.
شوشترى، محمد تقى، النجعة في شرح اللمعة، 11 جلد، كتابفروشى صدوق، تهران – ايران، اول، 1406 ه‍ ق
شیخ الاسلامی، اسعد، احوال شخصیه، ۲ج، سمت، تهران،۱۳۷۴.
شیخی‌زاده، عبدالرحمن‌بن‌محمد، مجمع‌ الانهر في شرح ملتقي‌ الابحر في فروع الحنفيه للشيخ الامام ابراهيم بن محمد الحلبي ، بیروت، دار احياء التراث العربي، ۱۴۲۲ق.
صفایی، حسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده(نکاح و انحلال آن)، ۲ج، دانشگاه تهران، ۱۳۸۲.
طباطبائی یزدی، محمد کاظم، حاشیه مکاسب، دارالمعارف الاسلامیه، تهران، ۱۳۷۸.
طرابلسى، ابن براج، قاضى، عبد العزيز، المهذب (لابن البراج)، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1406 ه‍ ق
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران – ايران، سوم، 1387 ه‍ ق.
طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، دار الكتاب العربي، بيروت – لبنان، دوم، 1400 ه‍ ق.
طوسى، محمد بن على بن حمزه، الوسيلة إلى نيل الفضيلة، در يك جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى – ره، قم – ايران، اول، 1408 ه‍ ق.
عاملى موسوى، محمد بن على، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1411 ه‍ ق.
عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية، در يك جلد، دار التراث الدار الإسلامية، بيروت – لبنان، اول، 1410 ه‍ ق.
عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد،4 جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم، اول، 1414 ه‍.ق.
عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى – كلانتر)، 10 جلد، كتابفروشى داورى، قم – ايران، اول، 1410 ه‍ ق.
عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، 15 جلد، مؤسسة المعارف الإسلامية، قم – ايران، اول، 1413 ه‍ ق.
عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم – ايران، دوم، 1414 ه‍.ق.
عثیمین، محمد بن صالح، الشرح الممتع على زاد المستقنع، ۱۵ج، دار ابن الجوزي، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق.
عینی، بدرالدین، البنايه شرح الهدايه، ۱۳ج، بيروت، دارالفكر، ۱۴۱۱ه.ق.
فاضل آبی، حسن بن ابى طالب، كشف الرموز في شرح مختصر النافع، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، سوم، 1417 ه‍ ق.
فاضل هندى، محمد بن حسن، كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، 11 ج، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1416 ه‍ ق.
فقعانى، على بن على بن محمد بن طى، الدر المنضود في معرفة صيغ النيات و الإيقاعات و العقود، مكتبة إمام العصر (عج) العلمية، قم – ايران، اول، 1418 ه‍ ق.
قانون امور حسبی ج.ا.ا
قانون مدنی ج.ا.ا
کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چ ۲۸، میزان، تهران، ۱۳۹۰،
کاسانی، ابوبکر، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، چ۲، ۴ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۰۶ه.ق.
كاشانى، فيض، محمد محسن ابن شاه مرتضى، مفاتيح الشرائع، 3 جلد، انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى – ره، قم – ايران، اول، ه‍ .ق.
محقق حلّى، نجم الدين، جعفر بن حسن، المختصر النافع في فقه الإمامية، 2 جلد، مؤسسة المطبوعات الدينية، قم – ايران، ششم، 1418 ه‍ ق
محقق حلّى، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم – ايران، دوم، 1408 ه‍ ق.
محقق داماد، مصطفى، بررسى فقهى حقوق خانواده – نكاح و انحلال آن، نشر علوم اسلامی، تهران، ۱۳۸۴.
مرغیانی، علی بن ابی بکر، الهدایه: شرح بدایه المبتدی، ۲ج، مطبعة مصطفی البابی الحلبی و اولاده، قاهره، ۱۴۱۸ه ق.
مروارید، علی اصغر، سلسله ینابیع الفقهیه، ۴۰ج، دار الاسلامیه، بیروت، ۱۴۱۳ه.ق.
مسائل الشرعیه، شبیری زنجانی، موسی، موسسه اهل بیت(ع)، نشرالفقاهه، قم، ۱۳۹۰.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، 2 جلد، دار التيار الجديد – دار الجواد، بيروت – لبنان، دهم، 1421 ه‍ ق
موسوعه الفقهيه الكويتيه(موسوعه فقهيه)، ۴۵ج،وزاره الاوقاف الكويتيه، مکتبه المصطفی، کویت، ۲۰۰۴م.
موصلی، عبدالله بن محمود، الاختیار لتعلیل المختار، ۶ج ، دارالخیر، دمشق ، ۱۴۱۹ه.ق.
نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت،۱۴۰۴ ه ق.
نووی، یحیی بن شرف، شرح النووی علی المسلم، ۶ج، دارالخیر، بیروت، ۱۴۱۶ه.ق.
وجدانى فخر، قدرت الله، الجواهر الفخرية في شرح الروضة البهية، 16 جلد، انتشارات سماء قلم، قم – ايران، دوم، 1426 ه‍ ق.
هیتمی، احمد بن محمد، تحفه المحتاج فی شرح المنهاج، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی‌تا.
http://ww.islamweb.org
http://www.almaaref.org
www.vekalat.org
www.wafa.com.sa
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، نشر مولف، چاپخانه حیدری، تهران ۱۳۵۵، شرح ماده ۱۰۶۲، ص۲۴۲. امامى، سيد حسن، حقوق مدنى، 6 جلد، انتشارات اسلامية، تهران ، ۱۳۸۶.ج۴، ص۳۵۳.
الشرع لا يكفي فيها المراضاة بين الزوجين، فيقف ذلك على الإذن الشرعي، و قد وقع الاتفاق على حصوله باللفظين المخصوصين، فيبقى الباقي على المنع، عميدى، سيد عميد الدين بن محمد اعرج حسينى، كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، ج۲، ص۳۰۹.
النكاح يفتقر إلى إيجاب و قبول دالين على العقد. محقق حلّى، نجم الدين، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعيليان، قم – ايران، دوم، 1408 ه‍ ق.، ج۲، ص۲۰۹. و يفتقر الأول إلى العقد، و هو الإيجاب من أهله و القبول حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، ج۲، ص۴. و لا بدّ من الإيجاب و القبول. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1410 ه‍ ق، ص۱۳۳.
حصفکی، محمد علاء الدین، الدر المختار فی شرح تنویر الابصار، ۶ج، دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۵ه.ق.، ج۳، ص۱۰. ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ۶ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق.، ج۳، ص۱۴۴. اتفقوا على ان الزواج يتم بالعقد المشتمل على الإيجاب و القبول من المخطوبة و الخاطب، أو من ينوب عنهما كالوكيل و الولي، و لا يتم بمجرد المراضاة من غير عقد. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، 2 جلد، دار التيار الجديد – دار الجواد، بيروت – لبنان، دهم، 1421 ه‍ ق، ج۲، ص۲۹۳.
و يشترط النطق بأحد ألفاظ ثلاثة: زوجتك، و أنكحتك، و متعتك و القبول و هو الرضاء بالإيجاب. حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن، المختصر النافع في فقه الإمامية، 2 جلد، مؤسسة المطبوعات الدينية، قم – ايران، ششم، 1418 ه‍ ق، ج۱، ص۱۶۹. و لا بدّ فيه من إيجاب و قبول. و ألفاظ الإيجاب: زوّجتك، و أنكحتك، و متّعتك. و القبول: قبلت النكاح، أو التزوج، أو المتعة. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1413 ه‍ ق، ج۳، ص۵.
سمرقندی، علاءالدین، تحفه الفقها، چ دوم، دارالکتب العلمیه، بیروت، بی تا.، ج۲، ص۱۱۸.
لا بدّ من الإيجاب و القبول بصيغة الماضي بالعربيّة مع القدرة، عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد،4 جلد، انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، قم، اول، 1414 ه‍.ق، ج۳، ص۱. مُقْتَصِراً عَلَيْهِ كِلَاهُمَا بِلَفْظِ الْمُضِيِّ، …وَ لَا يَجُوزُ بِغَيْرِ الْعَرَبِيَّةِ مَعَ الْقُدْرَةِ، عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية، در يك جلد، دار التراث الدار الإسلامية، بيروت – لبنان، اول، 1410 ه‍ ق.، ص۱۷۵.
اما رکنه فهو الایجاب و القبول من الزوجین و هما لفظان یعبر بهما عن الماضی او یعبر باحدهما عن الماضی، سمرقندی، علاءالدین، تحفه الفقها، ج۲، ص۱۱۸. و اتفقوا ان العقد يتم بغير العربية مع العجز عنها، مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۲۹۵.
و اتفقوا على ان الأخرس يكتفى منه بالإشارة الدالة على قصد الزواج صراحة إذا لم يحسن الكتابة. و ان أحسنها فالأولى الجمع بينها و بين الإشارة،همان.
و اتفقوا على ان الأخرس يكتفى منه بالإشارة الدالة على قصد الزواج صراحة إذا لم يحسن الكتابة. و ان أحسنها فالأولى الجمع بينهما، همان.
يشترط في عقد النكاح التنجيز قطعا، لانتفاء الجزم بدونه، فيبطل و لو علقه بأمر محتمل أو متوقع الحصول.، عاملى، كركى، محقق ثانى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، 13 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم – ايران، دوم، 1414 ه‍.ق. ج۱۲، ص۷۷.
صفایی، حسین و امامی، اسدالله، حقوق خانواده(نکاح و انحلال آن)، ۲ج، دانشگاه تهران، ۱۳۸۲.ج۱، ص، ۴۳.
امامى، سيد حسن، حقوق مدنى (امامى)، ج۴، ص۳۵۵.
يصح الإكراه في الطلاق و الزواج و الرجعة و الحلف بالطلاق و الإعتاق، و يصح أيضا بالظهار و الإيلاء و الخلع على مال و إيجاب الحج و الصدقة و العفو عن العمد، و الإكراه على الإسلام، و الصلح عن دم العمد بمال و التدبير و الاستيلاء و الرضاع و اليمين و النذور و الوديعة. شیخی‌زاده، عبدالرحمن‌بن‌محمد، مجمع‌ الانهر في شرح ملتقي‌ الابحر في فروع الحنفيه للشيخ الامام ابراهيم بن محمد الحلبي ، بیروت، دار احياء التراث العربي، ۱۴۲۲ق، ج۱، ص۲۳۶.
نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت،۱۴۰۴ ه ق. ج 29، ص 143.
رجوع شود به وسائل باب 4 از ابواب مقدّمات عبادات حديث 2 و نيز باب 11 از ابواب العاقله حديث 2 و 3.
مراد از عاقد در این ماده طرفین نکاح (ایجاب و قبول کننده است و نه عاقد به معنای عرفی یعنی کسی که به وکالت از طرفین خطبه عقد را جاری میکند.
محقق داماد، مصطفى، بررسى فقهى حقوق خانواده – نكاح و انحلال آن، نشر علوم اسلامی، تهران، ۱۳۸۴.، ص ۷۱.
حلّى، جمال الدين، احمد بن محمد اسدى، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، 5 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1407 ه‍ ق، ج۳، ص۴۰۶.
هذا النوع من الشرط باطل و هو اشتباه بين هذا النوع و بين ما يتنافى مع طبيعة العقد. خفیف، علی، فرق الزواج فی المذاهب الاسلامیه، دارالفکر العربی، بیروت، ۱۴۳۰ه.ق.، ص۲۵۳.
إذا ادعى رجل زوجية امرأة، فأنكرت، أو ادعت هي، فأنكر، فعلى المدعي البينة، و على المنكر اليمين..و قال الإمامية و الحنفية: يكفي أن يشهد الشاهد بالزواج دون ذكر الشروط و التفاصيل. و قال الإمامية و الحنفية و الشافعية و الحنابلة: يثبت الزواج بالاستفاضة، و ان لم تبلغ حد التواتر. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، ج۲، ص۳۰۳.
لَوِ ادَّعَى زَوْجِيَّةَ امْرَأَةٍ فَصَدَّقَتْهُ‌ حُكِمَ بِالْعَقْدِ ظَاهِراً‌وَ تَوَارَثَا، وَ لَوِ اعْتَرَفَ أَحَدُهُمَا قُضِيَ عَلَيْهِ بِهِ دُونَ صَاحِبِهِ. عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى، اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية، ص۱۷۶. … كَمَا إذَا ادَّعَى رَجُلٌ أَنَّهُ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَأَنْكَرَتْ وَأَقَامَ عَلَيْهَا الْبَيِّنَةَ يَجِبُ لَهَا الْمَهْر… ، زیلعی، فخرالدین، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، المطبعة الكبرى الأميریه – بولاق، القاهرة، ۱۴۲۴ه.ق.، ج۲، ص۲۳۴.
المحرمات بالنسب باتفاق الفقهاء أربعة أصناف، هن :
ا- الأصول وإن علوا، كالأب، والجد أبي الأب، والجد أبي الأم، وأصولهم، وذلك في حق النساء، والأم، والجدة أم الأم، والجدة أم الأب، وأصولهن، في حق الرجال. 
ب- الفروع وإن نزلوا، كالابن، والبنت، وأولاد الابن، وأولاد البنت، وإن نزلوا، وقد ألحق الحنفية والحنبلية بالفروع هنا الفروع من الزنا ولو لم يثبت نسبهم منه، وخالف المالكية في المشهور والشافعية، وقالوا لا يحرمن عليه.
ج- فروع الأبوين وإن نزلوا، كالأخ والأخت الشقيقين، والأخ والأخت لأب، والأخ والأخت لأم، وفروع كل منهم وإن نزلوا.
د الطبقة الأولى فقط من فروع كل جد أو جدة، وإن علا الجد أو الجدة، كالعم والعمة الشقيقين، والعمة والعم لأب فقط، أو لأم فقط، وكذلك الخال والخالة الأشقاء أو لأب أو لأم، وكذلك أعمام الأب وعماته، وأعمام الأم وعماتهما، وأخوال الأب، وأخوال الأم، وخالاتهما، وأعمام الأجداد، وأعمام الجدات، وأعمامهم وعماتهم، وأخوال الأجداد، وأخوال الجدات، وخالاتهم، وأما أولاد هؤلاء جميعاً، كبنت العم، وابن العم، أو ابن وبنت العمة، وبنت أو ابن الخال أو الخالة، وكذلك ابن وبنت عم الأب، أو ابن وبنت عم الأم، أو ابن وبنت خال الأب أو ابن وبنت خال الأم…….. وفروعهم، فإنهم غير محرَّمين. ابن عابدين، محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار، دارالفکر، بیروت،۱۴۱۲ه.ق.، ج۳، ص۳۳.
محقق داماد، سيد مصطفى ، بررسى فقهى حقوق خانواده – نكاح و انحلال آن، ص۸۷.
و اما الذي يحرم بالسبب فعلى ضربين: أحدهما: يحرم العقد عليه على كل حال، و الأخر يحرم عليه في حال دون حال و الذي يحرم العقد عليه على كل حال هو كل من جرى في الرضاع مجرى من ذكرنا تحريمه بالنسب. و يلحق بذلك أيضا كل امراة عقد عليها الأب أو الابن و مملوكة الأب أو الابن إذا جامعاها أو قبلاها بشهوة أو نظرا منها الى ما يحرم على غير مالكها النظر اليه، و أم الزوجة سواء دخل بابنتها أو لم يدخل و بنت المدخول بها، فان عقد عليها و لم يدخل بها جاز العقد على البنت و هذا الحكم أيضا ثابت في المتعة. طرابلسى، ابن براج، قاضى، عبد العزيز، المهذب (لابن البراج)، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم – ايران، اول، 1406 ه‍ ق، ج۲،ص۱۸۲.
المصاهرة مفاعلة من صاهر إلى بني فلان إذا تزوج منهم، والأصهار أهل بيت المرأة في حق زوجها، وأهل بيت الزوج في حق زوجته، وقيل أهل المرأة أختان، وأهل الرجل أحماء، ويجمع الجميع الأصهار، والأصهار جمع مفرده صهر، ومعنى المصاهرة هنا الصلة الناشئة بين كل من الزوجين ، وأقرباء الزوج الآخر، وينشأ بها تحريم الزواج بينهم. وقد اتفق الفقهاء على أن المحرمات بالمصاهرة على التأبيد أصناف أربعة، كالنسب، هم:
ا- زوجات الأصول، كزوجة الأب، وزوجة الجد، سواء كان جدا لأب أو جدا لأم، وزوجات أصول هؤلاء وإن علوا. 
ب- زوجات الفروع، كزوجة الابن، وزوجة ابن الابن، وزوجة ابن البنت، وإن نزلوا. 
ج- أصول الزوجات، كأم زوجته، وجداتها لأمها، أو جداتها لأبيها، وإن على هؤلاء. 
د- فروع الزوجات المدخول بهن خاصة، وهن الربيبات، كبنت زوجته، وبنت ابنها، وبنت بنتها، وإن نزلن، هذا إذا دخل بالأم، فإذا لم يدخل بالأم وطلقها قبل الدخول، لم يحرم عليه فروعها، فإذا اختلا بها دون دخول، لم يحرم عليه فروعها أيضاً، على خلاف الأصناف الثلاثة السابقة، فإنهم يحرمون بمجرد العقد الصحيح. سرخسی، شمس الدین، المبسوط، ۱۶ج، دارالمعرفه، بیروت، ۱۴۱۴ه.ق، ج۱۰، ص۱۵۱.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۱۷.
يَحْرُمُ من الرَّضَاعِ ما يَحْرُمُ من النَّسَبِ حرمة الرضاع المحرمات بسبب الرضاع هن المحرمات بسبب النسب، وهو أربعة أنواع من جهة النسب، وأربعة أنواع من جهة المصاهرة، فصار المجموع ثمانية. ودليل التحريم: قوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم، وأخواتكم من الرضاعة} (النساء:23/4) و قوله صلّى الله عليه وسلم : «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» وكما تحرم القريبات من الرضاع، تحرم الأصهار من الرضاع أيضاً، قياساً على النسب، وأخذاً من مفهوم الآية والحديث المتقدمين، فأصبحت القاعدة: يحرم بسبب الرضاع ما يحرم بسبب النسب وسبب المصاهرة إلا في حالتين سأذكرهما يختلف فيهما حكم النسب والرضاع. زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ۱۶ج، دارالفکر، دمشق، ۱۴۰۹ه.ق.، ج۹، ص۱۵۶.
زنا عبارت است از رابطه جنسى زن و مرد بطور نامشروع، در صورتى كه در حين نزديكى به غير مشروع بودن عمل خود آگاهى داشته باشند، ولى اگر آگاه نباشند شبهه است. شبهه ممكن است طرفينى يا از ناحيه يك طرف باشد. مثلا مرد و زنى كه از مقدار ايّام عدّۀ طلاق آگاه نيستند چنانچه به گمان خروج از عدّه با يكديگر ازدواج و نزديكى نمايند، اين حالت از مصاديق شبهۀ طرفينى است. در اينصورت هر چند ازدواج باطل است، ولى رابطه جنسى مذكور از مصاديق زنا نيست بلكه آثار نكاح و ازدواج قانونى بر آن مترتب خواهد بود. در همين مثال، اگر زن بداند كه از عدّه خارج نشده ولى مرد از اين امر غير مطلع باشد، و نكاح و نزديكى صورت گيرد زن زانيه است، در حالى كه مرد غير زانى است و رابطه جنسى نسبت به او مبتنى به شبهه است.
جزيرى، عبد الرحمن و غروى، سيد محمد و ياسر مازح، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت عليهم السلام، 5 جلد، دار الثقلين، بيروت، اول، 1419 ه‍ ق، ج۴، ص۹۴.
نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج۲۹، ص۳۸۱.
نساء/۴
زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ج۹، ص۱۵۳.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة،ج۲، ص۳۱۰.
نساء/۳.
اتفقوا على ان للرجل أن يجمع بين أربع نساء، و لا تجوز له الخامسة، الآية«فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ». و إذا خرجت إحداهن من عصمة الزوج بموت أو طلاق جاز له التزوّج من أخرى. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۱۲.
شوشترى، محمد تقى، النجعة في شرح اللمعة، 11 جلد، كتابفروشى صدوق، تهران – ايران، اول، 1406 ه‍ قج۸، صفحه ۴۴۸.
این مطلب نیز دلالت برحرمت نکاح با بیش از چهار زوجه دائمی را دارد. موصلی، عبدالله بن محمود، الاختیار لتعلیل المختار، ۶ج ، دارالخیر، دمشق ، ۱۴۱۹ه.ق. ج ۳، ص۱۱۵.
اتفقوا على انه لا يجوز للمسلم و لا للمسلمة التزويج ممن لا كتاب سماوي لهم، و لا شبهة كتاب، و هم عبدة الأوثان و النيران و الشمس و سائر الكواكب و ما يستحسنونه من الصور، و كل زنديق لا يؤمن باللّه. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۱۴.
بقره/۲۲۱.
همان.
موصلی، عبدالله بن محمود، الاختیار لتعلیل المختار، ج ۳، ص۱۱۸.
به طور کلی ازدواج با اتباع بیگانه دوصورت دارد::
ازدواج مرد ایرانی با تبعه خارجه
ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه
در حالت نخست که معمولاً مشکلات کمتری در پی دارد از آنجا که طبق قوانین ایران به محض ازدواج تابعیت زوج به زوجه منتقل می شود.(بند 6 ماده 976 قانون مدنی) افراد با مراجعه به اداره امور اتباع خارجه نیروی انتظامی استانها تشریفات قانونی را انجام و بعد از ثبت نکاح، زوجه شناسنامه ایرانی دریافت می کند. این امر طبق آیین نامه ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی مصوب 1382 به وزارت کشور محول شده است. لیکن طبق دستورالعمل صادره از سوی وزارت کشور این امر را نیروی انتظامی انجام می دهد.
حال در فرضی که شرط فوق از لحاظ مذهب زوجین رعایت شود در مورد اتباع خارجی قبل از نکاح تشریفات دیگری نیز باید انجام شود که ذیلاً بررسی می شود. هر چند ازدواج از امور مربوط به روابط خصوصی افراد است لیکن آثار اجتماعی نکاح و بحث فرزندان آنها و حقوق متعلقه ایجاب می کند که دولتها از قبل شرایطی را در نظر بگیرند تا هم از تبعات اجتماعی این ازدواج جلوگیری شود و هم تبعه ایرانی دچار مشکل نشود. لذا در این خصوص آیین نامه اجرایی زناشویی بانوان ایرانی با اتباع خارجی به تصویب رسیده است و در صورت رعایت تشریفات آن در نهایت پروانه اجازه زناشویی صادر می شود و بعد از آن، ازدواج مورد حمایت قانون و محاکم قضایی ایران خواهد بود.
تشریفات مزبور به شرح ذیل است:
مراجعه زوجین به اداره امور اتباع و مهاجرین خارجی استانداری و درخواست صدور پروانه زناشویی، گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع مرد مبنی بر بلامانع بودن ازدواج با زن ایرانی؛ مگر اینکه زوجه از آوردن چنین گواهینامه ای توسط زوج صرفنظر کند.
گواهینامه مبنی بر تاهل یا تجرد مرد؛ این گواهی از سوی مراجع محلی یا ماموران سیاسی وکنسولی متبوع مرد صادر می شود مگر اینکه زوج پناهنده باشد و چون در این مورد از حمایت مأموران سیاسی وکنسولی برخوردار نیست و طبیعتاً صدور چنین گواهینامه ای امکان ندارد، زوجه می توانند با سپردن تعهد مبنی بر پذیرفتن عواقب بعدی ازدواج از جمله کشف ازدواج قبلی و متاهل بودن زوج از ارایه آن توسط زوج صرفنظر کنند.پس از طی این مراحل پروانه اجازه زناشویی از سوی استاندار صادر می شود و مراتب جهت ثبت ازدواج به اداره ثبت احوال اعلام می شود.
تضمین مهمی که در این آیین نامه پیش بینی شده است اخذ ضمانت از زوج جهت پیشگیری از مشکلات بعدی می باشد. این تضمین در جهت داشتن روابط حسنه در مدت زناشویی و ادای صحیح امور مالی زوجه و فرزندان تحت حضانت و هزینه مراجعت همسر ایرانی به محل سکونت در صورت طلاق می باشد. بدیهی است در صورتی که ازدواج با اتباع خارجی بدون رعایت مقررات قانونی انجام شود چنین تضمیناتی وجود نخواهد داشت.در دستورالعمل ثبت ازدواج اتباع خارجی با اتباع ایرانی نیز شرایط دیگری از جمله اعتبار گذرنامه تبعه خارجی و محدودیتهایی که اتباع افغانی دارای کارت آبی رنگ یا اتباع عراقی دارای کارت سبز رنگ برای ازدواج دارند، پیش بینی شده است. تلخیص از کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چ ۲۸، میزان، تهران، ۱۳۹۰، چ ۲۸، ص۶۵۱-۶۵۴.
اتفقوا على ان المعتدة لا يجوز العقد عليها، كالمتزوجة تماما، سواء أ كانت معتدة من وفاة، أو طلاق رجعي أو بائن، لقوله تعالى: وَ الْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ و قوله وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ‌ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً. و التربص معناه الصبر و الانتظار. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۱۸و ۳۱۹.
بقره/۲۳۵.
کاسانی، ابوبکر، ، چ۲، ۴ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۰۶ه.ق، ج۲، ص۲۶۹.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۲۲.
وله أي الأب فالجد ( تزويج صغير عاقل ) غير ممسوح ( أكثر من واحدة ) ولو أربعا إن رآه مصلحة لأن له من سعة النظر والشفقة ما يحمله على أن لا يفعل ذلك إلا لغرض صحيح ويؤخذ من نظرهم للشفقة أن من بينه وبين ابنه عداوة ظاهره، لا يفعل ذلك وهو نظير ما مر في المجبرة إلا أن يفرق بأن ولاية الإجبار أقوى لثبوتها مع الرشد مع إيقاعه لها بسببها فيما لا يمكنها الخلاص منه في الأثناء لأن العصمة ليست بيدها فاحتيط لذلك باشتراط عدم ظهور عداوة بينهما وإن كان اشتراط الكفاءة قد يغني عنه بخلافه هنا وفي ولاية المال…… ويزوج جوازا ( المجنونة ) إن أطبق جنونها نظير ما مر (أب أو جد) إن فقد الأب أو انتفت ولايته ( إن ظهرت مصلحة ) كزيادة مهر وقضية تقييده كغيره بالظهور أنه لا يكفي أصل المصلحة والظاهر خلافه أخذا مما مر في التصرف في مال اليتيم إلا أن يفرق بنحو ما تقرر ( ولا يشترط الحاجة ) إلا في الوجوب كما مر بخلاف المجنون لأن تزويجه يغرمه ( وسواء ) في جواز تزويج الأب فالجد المجنونة للمصلحة ( صغيرة وكبيرة ثيب وبكر ) بلغت مجنونة أو عاقلة ثم جنت لأنه لا يرجى لها حالة تستأذن فيها والأب والجد لهما ولاية الإجبار في الجملة. هیتمی، احمد بن محمد، تحفه المحتاج فی شرح المنهاج، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی‌تا.، ج۷، ص۲۸۵و ۲۸۶.
خمینی، روح الله، تحريرالوسيله، ج۴، ترجمه سيدمحمدباقر موسوي همداني، مؤسسه انتشارات دارالعلوم، قم، ۱۳۸۸ه.ش. ، ج۴، ص۳۵.
www.vekalat.org
اقسام مهر در فقه و حقوق اسلام به شرح ذیل است:
مهر المسمی: مهری است که زن و شوهر قبل از انعقاد عقد نسبت به مقدار و میزان آن توافق نموده و آن را در عقد ذکر می‌کنند. تعیین میزان مهر مطابق ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی منوط به تراضی طرفین است و محدودیتی در این خصوص در قانون پیش‌بینی نشده‌است. و طبق ماده ۱۰۷۹ ، مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود، معلوم باشد (ماده ۱۰۷۹ قانون مدنی)
این مهر باید: ۱ـ دارای ارزش مالی و اقتصادی باشد ۲ـ قابل تملک و نقل و انتقال باشد ۳ـ مشخص و معلوم باشد ۴ـ معین و تصریح شده باشد ۵ـ دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد ۶ـ شوهر قدرت تسلیم مهریه را داشته باشد
اگر در زمان انعقاد عقد راجع به مهریه توافق نشده یا اینکه مهریه نوعی تعیین گردیده که مطابق قانون نبوده، ولی عمل زناشوئی بین زوجین رخ داده‌است، در این حالت بر اساس عرف و عادت محل و وضعیت خاص زوجه مانند تحصیلات، سن، شغل و امثال آن مهریه‌ای هم شأن زنان مشابه وی تعیین می‌گردد که به این نوع مهریه مهرالمثل می‌گویند.
در نکاحی که دائم بوده و مهریه ذکر نشده یا شرط عدم مهر شده باشد زوج به زوجه مطلقه خود که با او نزدیکی نکرده‌است مهریه‌ای پرداخت می‌کند و این مهریه اصطلاحاً مهرالمتعه گفته می‌شود.
اگر در عقد تعیین مهر به یکی از زوجین یا شخص ثالثی واگذار شود صحیح است و به آن تفویض مهر یا به اصطلاح مفوضه البضع گویند. برگرفته با تلخیص از: عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، 15 جلد، مؤسسة المعارف الإسلامية، قم – ايران، اول، 1413 ه‍ ق، ج۸، ص۱۶۵.
نساء/۴
بقره/۲۳۷
نساء۲۴
و يصح أن يكون المهر نقدا و مصاغا و عقارا و حيوانا و منفعة و عروض تجارة، و غير ذلك مما له قيمة، و يشترط ان يكون معلوما إما بالتفصيل كألف ليرة، و اما بالإجمال، كهذه القطعة من الذهب، أو هذه الصبرة من الحنطه. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۴۱.
وإن تزوجها على خمر أو خنزير ، أو على هذا الدن من الخل ( سم) فإذا هو خمر ، أو على هذا العبد فإذا حر ، أو على خدمته سنة ( س ) ، أو تعليم القرآن جاز النكاح ( م ) ، ولها مهر المثل ، وإذا تزوج العبد بإذن مولاه على خدمته سنة جاز ولها الخدمة ، وإن تزوجها على ألف على أن لا يتزوج عليها ، فإن وفى فلها المسمى ، وإلا فمهر مثلها ، وإن قال على ألف إن أقام بها ، وألفين إن أخرجها ، فإن أقام فلها الألف ، وإن أخرجها فمهر مثلها ( سم ز ) ، وإن تزوجها على هذا العبد أو هذا فلها أشبههما بمهر المثل ( سم ) ، وإن كان مهر المثل بينهما فلها مهر المثل ( سم ) ، وإن تزوجها على حيوان ، فإن سمى نوعه كالفرس جاز ، وإن لم يصفه ولها الوسط ، فإن شاء أعطاها ذلك ، وإن شاء قيمته ، والثوب مثل الحيوان ، إلا أنه إن ذكر وصفه لزمه تسليمه ، وكذلك كل ما يثبت في الذمه. موصلی، عبدالله بن محمود، الاختیار لتعلیل المختار، ج۳، ص۱۴۰.
امامى، سيد حسن، حقوق مدنى، ج۴، ص۳۸۱.
ابن عابدين، محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار، ج۳، ص۱۰۸.
و من شروط المهر ان يكون حلالا، و متقوّما بمال في الشريعة الإسلامية، فإذا سمى لها خمرا أو خنزيرا أو ميتة أو غير ذلك مما لا يصح ملكه، قال المالكية: يفسد العقد قبل الدخول، و إذا دخل يثبت العقد، و تستحق مهر المثل. و قال الحنفية و أكثر الإمامية: يصح العقد، و لها مهر المثل. و قيد بعض الإمامية استحقاقها لمهر المثل بالدخول، و بعضهم أطلق، كالمذاهب الأربعة. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۴۱.
إذا سمى لها مهرا مغصوبا، كما لو تزوجتها بعقار ظهر أنه لأبيه أو لغيره، و قال الإمامية و الحنفية: العقد صحيح على كل حال، أما المهر فإذا أجاز المالك فلها عين المسمى، و ان لم يجز كان لها بدل المسمى من‌ المثل أو القيمة، لأن المسمى، و الحال هذه، يصح ملكه في نفسه، و البطلان كان من أجل التعيين بخلاف الخمر و الخنزير فإنهما لا يملكان. همان.
«وإن أصدقها مالاً مغصوباً أو خنزيراً ونحوه وجب مهر المثل» أي: إن أصدقها مالاً مغصوباً فلا يخلو من حالين، إما أن يعلما ذلك، أو لا يعلما، فإن علما ذلك فلها مهر المثل، وإن لم يعلما ذلك فلها مثله أو قيمته. فلو قال: أصدقتك هذا المُسَجِّل، وهما يعرفان أنه مسروق، فلا يصح ولها مهر المثل؛ لأنهما عينا مهراً لا يصح أن يكون مهراً، ليس مملوكاً للزوج، وليس للزوجة أن تتملكه.
فإن كانا يجهلان ذلك، ثم تبين أنه مغصوب، فلها القيمة أو المثل، حسب الخلاف بين أهل العلم، والزوجة يمكن أن تجهل أنه مغصوب، لكن الزوج كيف يمكن أن يجهل أنه مغصوب؟ الجواب: يمكن ذلك بأن يكون قد غصب مسجلاً ووضعه مع الذي عنده، وهو لا يدري أن هذا هو الذي غصبه، وجعله مهراً لهذه المرأة، فيثبت لها قيمة هذا الشيء إن كان متقوماً، ومثله إن كان مثلياً. عثیمین، محمد بن صالح، الشرح الممتع على زاد المستقنع، ۱۵ج، دار ابن الجوزي، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق.، ج۱۲، ص۱۷۸و۱۷۹.
قوله صح النكاح بلا ذكره (لأن النكاح عقد انضمام وازدواج لغة فيتم بالزوجين ثم المهر واجب شرعا إبانة لشرف المحل فلا يحتاج إلى ذكره لصحة النكاح ، وكذا إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها لما بيناه واستدل له في غاية البيان بقوله تعالی(ل( فقد حكم بصحة الطلاق مع عدم التسمية ولا يكون الطلاق إلا في النكاح الصحيح فعلم أن ترك التسمية لا يمنع صحة النكاح، وذكر الأكمل والكمال أنه لا خلاف لأحد في صحته بلا ذكر المهر. ابن نجم، زین الدین بن ابراهیم، الأشباه والنظائر على مذاهب أبي حنيفة النعمان، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۹ه. ق.، ج۳، ص۱۵۳.
و من تزوج امرأة على كتاب الله و سنة رسول الله صلى الله عليه و آله و لم يسم مهرا، كان مهرها مهر السنة بغير زيادة و لا نقص، فان تزوج على حكمها فحكمت بدرهم أو بأكثر منه، الى ان يبلغ خمس مائة درهم، كان حكمها ماضيا، فان حكمت بأكثر من خمس مائة درهم لم يجز حكمها وردت الى الخمس مائة. فان تزوجها على حكمه، كان ماضيا في أي شي‌ء ذكره قليلا كان أو كثيرا، و لم يجر حكمه إذا جاوز مهر السنة مجرى حكمها إذا جاوزت ذلك، لأنها لما حكمته كان عليه ان لا تمنعه نفسها إذا أتاها بشي‌ء ما، و لم يكن لها إذا حكمها ان يتجاوز‌ مهر السنة. طرابلسى، ابن براج، قاضى، عبد العزيز، المهذبف ج۲ ص ۲۰۳.
الوطء بشبهة يوجب مهر المثل بالاتفاق، و الوطء بشبهة هو الوطء الذي ليس بمستحق في الواقع، مع جهل فاعله بعدم الاستحقاق، كمن تزوج امرأة يجهل أنها أخته من الرضاعة ثم تبين ذلك، أو قاربها بمجرد ان وكلت وكيلا بزواجها منه، و وكل هو بزواجه منها باعتقاد‌ ان هذا التوكيل كاف لجواز المقاربة، و بتعبير ثان ان ضابط الشبهة ان تحصل المقاربة بدون زواج صحيح، و لكن مع وجود مبرر شرعي يسقط الحد، مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۴۱.
وأما المواضع التي يجب فيها المهر بسبب الوطء بشبهة فليس المراد بالمهر فيها مهر المثل المذكور هنا لما في الخلاصة بعد ذكر المواضع التي يجب فيها المهر بالوطء عن شبهة قال والمراد من المهر العقر وتفسير العقر الواجب بالوطء في بعض المواضع ما قال الشيخ نجم الدين سألت القاضي الإمام الإسبيجابي عن ذلك بالفتوى فكتب هو العقر أنه ينظر بكم تستأجر للزنا لو كان حلالا يجب ذلك القدر ، وكذا نقل عن مشايخنا في شرب الأصل للإمام السرخسي. ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ج۳، ص۱۸۷.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۴۳.
و يجب مهر المثل في الأحوال الآتية: ا: أن يكون العقد صحيحاً خالياً عن تسمية المهر وقد دخل الزوج بزوجته، وقد ألحق الحنفية الخلوة الصحيحة بالدخول هنا كما تقدم، فلو عقد عليها عقداً صحيحاً دون تسمية مهر، ثم طلقها قبل الدخول والخلوة، لم يجب لها مهر المثل بالاتفاق، ولكن المتعة، وكذلك إذا شرطا أن لا مهر لها.
ب- أن يكون العقد صحيحاً، وفيه مهر مسمى، إلا أن التسمية فيه فاسدة، لفوات شرط من شروطها المتقدمة، كالجهالة، وعدم التقوُّم و….. وقد دخل الزوج بزوجته أو اختلا بها أو مات عنها.
ج – أن يكون العقد فاسداً وقد تبعه وطء، سواء كان فيه مسمى أو لا، وسواء كانت تسمية صحيحة أو لا، للقاعدة الفقهية: (إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه) زرقاء، مصطفی احمد، المدخل الفقهي العام، ۲ج، دارالقلم، بیروت، ۱۴۱۸.، ج۲، ص۲۳۷.
إنما يتعين بالتسليم فأما إذا كان مؤجلا بأن تزوجها على مهر آجل فإن لم يذكر الوقت لشيء من المهر أصلا بأن قال : تزوجتك على ألف مؤجلة ، أو ذكر وقتا مجهولا جهالة متفاحشة بأن قال : تزوجتك على ألف إلى وقت الميسرة أو هبوب الرياح أو إلى أن تمطر السماء فكذلك ; لأن التأجيل لم يصح لتفاحش الجهالة فلم يثبت الأجل ولو قال : نصفه معجل ونصفه مؤجل كما جرت العادة في ديارنا ولم يذكر الوقت للمؤجل اختلف المشايخ فيه قال بعضهم : لا يجوز الأجل ويجب حالا كما إذا قال : تزوجتك على ألف مؤجله. کاسانی، ابوبکر، ، ج۲، ص۲۹۸.
اتفقوا على ان المهر يجوز تعجيله و تأجيله كلا و بعضا على شريطة أن يكون معلوما بالتفصيل، كما لو قال: تزوجتك بمئة، منها خمسون‌ معجلة، و مثلها مؤجلة إلى سنة، أو معلوما بالإجمال، كما لو قال: مؤجلة الى أحد الأجلين الموت أو الطلاق. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۴۴.
بأن تزوجها على صداق عاجل أو كان مسكوتا عن التعجيل والتأجيل ; لأن حكم المسكوت حكم المعجل ; لأن هذا عقد معاوضة فيقتضي المساواة من الجانبين ، والمرأة عينت حق الزوج فيجب أن يعين الزوج حقها ، وإنما يتعين بالتسليم فأما إذا كان مؤجلا بأن تزوجها على مهر آجل فإن لم يذكر الوقت لشيء من المهر أصلا بأن قال : تزوجتك على ألف مؤجلة ، أو ذكر وقتا مجهولا جهالة متفاحشة بأن قال : تزوجتك على ألف إلى وقت الميسرة أو هبوب الرياح أو إلى أن تمطر السماء فكذلك ; لأن التأجيل لم يصح لتفاحش الجهالة فلم يثبت الأجل ولو قال : نصفه معجل ونصفه مؤجل كما جرت العادة في ديارنا ولم يذكر الوقت للمؤجل اختلف المشايخ فيه قال بعضهم : لا يجوز الأجل ويجب حالا كما إذا قال : تزوجتك على ألف مؤجلة . کاسانی، ابوبکر، ، ج۲، ص۲۹۸.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۴۵.
ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ج۳، ص۱۹۰.
فإن منعت نفسها حتى تتسلم صداقها ، وكان حالا ، فلها ذلك . قال وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للمرأة أن تمتنع من دخول الزوج عليها ، حتى يعطيها مهرها. وإن قال الزوج : لا أسلم إليها الصداق حتى أتسلمها. ابن قدامه، محمد ابن عبدالله، المغنی، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۴۰۵.، ج۷، ص۲۰۱.
مغنيه، محمد جواد، ج۲، ص۳۴۶.
جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ۵ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۲۰ه.ق.(منبع الکترونیکی)ص۸۹۷.
إذا طلقها قبل الدخول و المهر سمى فنصفه، فان كان في ذمته سقط عنه النصف، و ان كان عينا لم يقبضها فلها نصفها، و ان أقبضها و هي لم تزد و لم تنقص فله نصفها، فان زادت زيادة متصلة كالسمن و التعلم، فان اختارت رد نصف العين، و الا ردت عليه نصف قيمته يوم أقبضها إياه. حلّى، يحيى بن سعيد، الجامع للشرائع، در يك جلد، مؤسسة سيد الشهداء العلمية، قم – ايران، اول، 1405 ه‍ ق، ص۴۴۰.
وإن طلقها قبل الدخول لزمه نصفه )لقوله – تعالی): ». موصلی، عبدالله بن محمود، الاختیار لتعلیل المختار، ج۳، ص۱۳۸.
قوله و بالطلاق قبل الدخول يتنصف أي المسمى لقوله تعالی: «الآية والأقيسة متعارضة ففيه تفويت الزوج الملك على نفسه باختياره وفيه عود المعقود عليه إليها سالما فكان المرجع فيه النص كذا في الهداية وهو بيان للواقع ; لأنه جواب سؤال مقدر كما فهمه الشارحون وتمامه في فتح القدير وشمل الدخول الخلوة لما في المجتبى ولم يذكر الخلوة مع أنها شرط لما أن اسم الدخول يشملها ; لأنها دخول حكما وظاهر قوله يتنصف أن النصف يعود إلى ملك الزوج وأطلقه وفيه تفصيل فإن كان المهر لم يسلمه إليها عاد إلى ملك الزوج نصفه بمجرد الطلاق وإن كان مقبوضا لها فإنه لا يبطل ملك المرأة في النصف إلا بقضاء أو رضا ; لأن الطلاق قبل الدخول أوجب فساد سبب ملكها في النصف وفساد السبب في الابتداء لا يمنع ثبوت ملكها بالقبض فأولى أن لا يمنع ببقاءه. ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ج۳، ص۱۵۵.
امامى، سيد حسن، حقوق مدنی، ج۴، ص۳۹و ۴۰۰.
لا ينعقد النكاح إلا بلفظ النكاح أو التزويج‌ و هو أن يقع الإيجاب و القبول بلفظة واحدة أو الإيجاب بإحداهما و القبول بالأخرى، فيقول أنكحتك فيقول قبلت النكاح أو يقول زوجتك فيقول قبلت التزويج، أو يقول أنكحتك فيقول قبلت التزويج أو يقول زوجتك فيقول قبلت النكاح. و ما عدا ذلك فلا ينعقد به النكاح بحال، لا بلفظ البيع و لا التمليك و لا الهبة فلو قال: بعتكها أو ملكتكها أو وهبتكها كل هذا لا يصح سواء ذكر فيه المهر أو لم يذكر و فيه خلاف، و كذلك لفظ الصدقة و الإجارة لا ينعقد به. طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، 8 جلد، المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، تهران – ايران، سوم، 1387 ه‍ ق.،ج۴، ص۱۹۳.
انعقاد النكاح بلفظ النكاح والتزويج والهبة والتمليك والصدقة م: (وينعقد) ش: أي النكاح م: (بلفظ النكاح) ش: بأن يقول أنكحني، فيقول: نكحتك، وفي بعض النسخ بلفظ الإنكاح بأن يقول: أنكحني ابنتك فيقول: أنكحتك م: (والتزويج) ش: أي وبلفظ التزويج عن تزوجني فيقول: تزوجتک. م: (والهبة) ش: أي وبلفظ الهبة، بأن يقول: هبي لي نفسك، فتقول: وهبت، أو يقول لأبيها: هب لي ابنتك، فيقول: وهبت م: (والتمليك) ش: أي وبلفظ التملك بأن يقول: ملكني بنتك، فيقول: ملكت. م: (والصدقة) ش: أي وبلفظ الصدقة بأن يقول: تصدقي لي بنفسك، فتقول: تصدقت، وبهذا كله قال مجاهد والثوري والحسن بن صالح ومالك وأبو ثور وأبو عبيد وداود. وفي ” المبسوط ” و ” المحيط “: الألفاظ التي ينعقد بها النكاح نوعان: صريح وكناية، فالصريح: لفظ النكاح والتزويج عرفا وشرعا وكناية ثلاثة أنواع: ما ينعقد به، وما لا ينعقد به وما اختلف فيه. وأما الأول: فالتمليك والهبة والصدقة وغيرها. والثاني: وهو ما لا ينعقد به الإحلال والإباحة والتمتع والخلع والإقالة والإجازة بالرأي والرضا والشركة والإعارة والكتابة والولاء والإيداع. والثالث: ما اختلفوا فيه البيع والشراء ولو قالت: بعتك نفسي أو قال الأب: بعتك ابنتي بكذا، أو قال الرجل: اشتريتك بكذا، فأجابت بنعم، فقد اختلف فيه المشايخ. عینی، بدرالدین، البنايه شرح الهدايه، ۱۳ج، بيروت، دارالفكر، ۱۴۱۱ه.ق، ج۵، ص۹.
قال الإمامية: يجب ان يكون الإيجاب بلفظ زوجت و أنكحت، بصيغة الماضي، و لا ينعقد الزواج بغيرها، و لا بغير مادة الزواج و النكاح، لأنهما يدلان على المقصود بدلالة الوضع. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۲۹۵.
وينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن المستقبل) ش: قال الإمام حميد الدين: ينظر الانعقاد بالماضي والمستقبل؛ مثل أن يقول الرجل: إني تزوجت وقالت المرأة زوجت نفسي منك، قد صح النكاح، ويكون بلفظ المستقبل تبعا للماضي، وما ورد في الكتاب مثل قوله: م: (مثل أن يقول) ش: أي الرجل م: (زوجني فتقول) ش: أي المرأة م: (زوجتك) ش: قال حميد الدين: قيل: إنه غير صحيح؛ لأن قوله: زوجني توكيل، فلا يكون معطى العقد، قال والنظير الواضح ما قلنا.ش: أي الرجل م: (زوجني فتقول) ش: أي المرأة م: (زوجتك) ش: قال حميد الدين: قيل: إنه غير صحيح؛ لأن قوله: زوجني توكيل، فلا يكون معطى العقد، قال والنظير الواضح ما قلنا. عینی، بدرالدین، البنايه شرح الهدايه، ج۵، ص۷.
لا يجوز العقد إيجابا و قبولا بغير العربية مع القدرة عليها، لأن ذلك هو المعهود من صاحب الشرع كغيره من العقود اللازمة، بل أولى و قيل: إن ذلك مستحب لا واجب، لأن غير العربية من اللغات من قبيل المترادف يصح أن يقوم مقامه، و لأن الغرض إيصال المعاني المقصودة إلى فهم المتعاقدين فيتأدى بأي لفظ اتفق، و هما ممنوعان. و اعتبر ثالث كونه بالعربية الصحيحة فلا ينعقد بالملحون، و المحرف مع القدرة على الصحيح، نظرا إلى الواقع من صاحب الشرع و لا ريب أنه أولى، و يسقط مع العجز عنه. و المراد به ما يشمل المشقة الكثيرة في التعلم، أو فوات بعض الأغراض المقصودة، و لو عجز أحدهما اختص بالرخصة، و نطق القادر بالعربية بشرط أن يفهم كل منهما كلام الأخر و لو بمترجمين عدلين. و في الاكتفاء بالواحد وجه، و لا يجب على العاجز التوكيل‌ و إن قدر عليه، للأصل. عاملى، شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشّى – كلانتر)، 10 جلد، كتابفروشى داورى، قم – ايران، اول، 1410 ه‍ ق.ج۵، ص۱۱۲.
و اتفقوا ان العقد يتم بغير العربية مع العجز عنها، و اختلفوا في صحته مع القدرة عليها، قال الحنفية و المالكية و الحنابلة: يصح. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۲۹۵.
همان.
جزيرى، عبد الرحمن و غروى، سيد محمد و یاسر مازح، الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت عليهم السلام، ج‌4، ص: 27‌
در نکاح ایجاب و قبول (خواندن صیغه عقد وگفتن بله) لفظی است و مجرد رضایت قلبی و کتابت کفایت نمی کند. خمینی، روح الله، تحريرالوسيله، ج۴، ص۴۳. در ایجاب و قبول عقد(خواندن صیغه عقد وگفتن بله) ، کتابت کفایت نمی کند. اراکی، محمد علی، المسائل الواضحه، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، ۱۴۱۴ه ق.ص۷۹.
لا يشترط الفور، فلو أرسل رجل الى امرأة كتابا يخطبها فيه، و هو غائب، فأحضرت شهودا، و قرأت عليهم الكتاب، و قالت: زوجته نفسي يتم الزواج. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۲۹۵.
و قال الإمامية: يستحب الاشهاد على الزواج، و لا يجب. همان، ص۲۹۷. لا يشترط الشاهدان و لا الوليّ (و لا يشترط الشاهدان) في النكاح الدائم مطلقا. وجدانى فخر، قدرت الله، الجواهر الفخرية في شرح الروضة البهية، 16 جلد، انتشارات سماء قلم، قم – ايران، دوم، 1426 ه‍ ق.، ج۱۱، ص۸۱.
بقره/۲۸۲.
تلخیص: شیخ الاسلامی، اسعد، احوال شخصیه، ۲ج، سمت، تهران،۱۳۷۴.، ج۱، ص، 22-2۳۲
و اتفقوا على وجوب الرضا و الاختيار، و عدم انعقاد الزواج مع الإكراه. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۲۹۸.
محقق داماد، مصطفى، بررسى فقهى حقوق خانواده – نكاح و انحلال آن، ص۱۹۳.
طباطبائی یزدی، محمد کاظم، حاشیه مکاسب، دارالمعارف الاسلامیه، تهران، ۱۳۷۸.، ص۷۸.
ولم يشترط المصنف الفهم قال : في التجنيس ، ولو عقدا عقد النكاح بلفظ لا يفهمان كونه نكاحا هل ينعقد اختلف المشايخ فيه قال : بعضهم ينعقد: لأن النكاح لا يشترط فيه القصد . يعني بدليل صحته مع الهزل وظاهره ترجيحه ، ولم يشترط أيضا تمييز الرجل من المرأة وقت العقد للاختلاف لما في النوازل في صغيرين قال : أبو أحدهما زوجت بنتي هذه من ابنك هذا ، وقبل ثم ظهر الجارية غلاما والغلام جارية جاز ذلک. ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ج۳، ص۷۸.
و قال الإمامية و الشافعية: لا بد من اذن الولي. مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۲۹۹.
قال الحنفية و الحنابلة: يصح زواج السفيه، اذن الولي أو لم يأذن. همان.
بات هذا الشعر دليلٌ على البلوغ في حقّ المسلمين والكفّار‌ ، عند علمائنا أجمع ـ وبه قال مالك وأحمد والشافعي في أحد القولين (٧) ـ لأنّ ما كان عَلَماً على البلوغ في حقّ المشركين كان عَلَماً في‌ حقّ المسلمين ، كالحمل. حلّى، علامه، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تذكرة الفقهاء (ط – الحديثة)، 14 جلد، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، قم – ايران، اول، 1414 ه‍ ق، ج۱۴، ص۱۸۷.
أن الإنبات ليس بعلامة على البلوغ مطلقا. أي لا في حق الله، ولا في حق العباد. وهو قول أبي حنيفة، ورواية عن مالك على ما في باب القذف من المدونة، ونحوه لابن القاسم في باب القطع في السرقة. قال الدسوقي: وظاهره لا فرق بين حق الله وحق الآدميين. مرغیانی، علی بن ابی بکر، الهدایه: شرح بدایه المبتدی، ۲ج، مطبعة مصطفی البابی الحلبی و اولاده، قاهره، ۱۴۱۸ه ق.، ج۲، ص۱۴۵.
مغنيه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسة، ج۲، ص۳۰۰.
إذا اشترطت الزوجة على زوجها أن يكون اختيار الطلاق بيدها فيما لو سافر أو إذا لم ينفق عليها-مثلاً-ستة أشهر، بطل الشرط. و أمّا لو اشترطت عليه أن تكون وكيلة عنه فيما لو سافر أو لم ينفق عليها ستة أشهر، فإن لم يعزلها الزوج عن الوكالة أ