دانلود پایان نامه

بهترين قانون، قانوني است كه با توجه به همة ابعاد وجودي انسان و همة ويژگي‌‌هاي طبيعي و فطري وي وضع شده باشد؛ يعني نه تنها با حقوق فطري انسان در تضاد نباشد، بلكه با آنها هماهنگ و متناسب باشد. يكي از حقوق طبيعي، حق دفاع است:
حق دفاع، يك امر طبيعي است و اگر انساني در معرض تهديد حيواني واقع گردد، طبيعت او ناخودآگاه او را وادار به دفاع مي‌كند؛ هرچند مي‌داند دفاعش در مقابل آن درنده بي‌اثر و ناچيز است. همين طور اگر كسي مورد حملة ديگري قرار گيرد و مخاطرة جاني در پيش باشد، باز حق دفاع ظاهر مي‌گردد و يا وقتي به كسي اتهامي نسبت داده مي‌شود، متهم حق دارد كه با تمام وسايل و امكانات در مقام دفاع برآيد و اين حق دفاع، ناشي از حكم طبيعت است و حكم طبيعت لازم‌الاجراست و نمي‌شود از كسي آن را سلب كرد. قانونگذار هم نبايد با وضع قانوني صريحاً يا به طور ضمني اين حق طبيعي را از مردم سلب كند.
11-4-1 مغايرت نداشتن با فرهنگ عمومي
فرهنگ عمومي، باورها و اعتقاداتي است كه در خون و جان جامعه ريشه دارد؛ خواه اين باورها از دين و مذهب عموم جامعه ناشي شده باشد يا از عرف و عادات بازمانده از گذشتگان يا از اموري ديگر. اين اعتقادات چنان در دل و جان مردم نفوذ كرده كه مخالفت با آنها عملي زشت و ناپسند جلوه مي‌كند.
دكتر كاتوزيان در اين زمينه مي‌نويسد:
يكي از فنون بنيادي وضع قانون، رعايت جايگاه آن در ساختمان اجتماعي و اخلاقي جامعه است. پيوند نامناسب مي‌خشكد و اگر بر تنة اصلي درخت هم صدمه نزد، خود نفوذ لازم را پيدا نمي‌كند. از اين گونه قوانين در هر نظام حقوقي ديده مي‌شود و به دليل از دست دادن اقبال عمومي، در اصطلاح حقوقي، «قانون متروك» ناميده مي‌شود. سبب ترك قانون ممكن است عرف عمومي يا برخورد با اصول حقوقي جامعه يا با اخلاق اجتماعي باشد. اگر اين احساس دربارة نادرستي قانون دامنگير شود و همگان يا جامعة حقوقدانان در برابر اجراي آن بايستند، سدي جدي در مقابل نفوذ خارجي حكم ايجاد مي‌شود؛ مانعي كه به دشواري مي‌توان از آن گذشت. سدي كه فرمان حكومت را در كتاب‌ها زنداني مي‌كند و مانع از نفوذ آن به اجتماع مي‌شود. در چنين فرضي، مفهوم شكلي و صوري قانون تحقق مي‌پذيرد و هيچ مقامي، حق نسخ آن را ندارد؛ ولي از ديدگاه ماهوي، قاعده‌اي در نظم حقوقي ايجاد نمي‌شود.
براي حقوقدانان بايد تفاوت كند كه ديواري را كه مي‌سازد براي مسجد است يا براي كنستر
مثال ديگر، قضات، تصميم شوراي نگهبان را در اين كه ربا حرام است و خسارت تاخير تاديه ربا است، از بيم اينكه نكند رباخواري را تشويق كنند، به جان پذيرفتند چون حكم وجدان و دلشان اين بود كه رباخواري شياع پيدا نكند. ولي، شوراي نگهبان درباره سرقفلي نظر داد، كسي كه سرقفلي نداده است اگر در يك محلي بنشيند، حق كسب و پيشه تجارت هم پيدا نمي كند و قانون برخلاف شرع است، ولي قضات به آن اعتنا نكردند.
فرض كنيد قانوني بگذرد كه عيد نوروز كسي حق ندارد شادي كند، يا برعكس قانوني بگذرد كه مراسم عزاداري روز عاشورا ممنوع باشد.
همانطور كه اگر قانون عيد نوروز را ملغي كند، كسي كمتر به آن گوش مي‌دهد، همانطور هم اگر قانون اعلام كند كه عزاداري روز عاشورا ملغي است كسي به آن اعتنا نمي‌كند، مردم براه خودشان مي‌روند .
12-4-1 همسويي با واقعيات اجتماعي
قانونگذار هيچ گاه نبايد درصدد مقابله با آنچه به عنوان واقعيات اجتماعي و رسوم جامعه پذيرفته شده برآيد، مگر آنكه عدالت اقتضا كند. اگر قانونگذار خلاف اين عمل، و قانوني وضع كند، آن قانون به زودي متروك خواهد شد و غبار اجرا نشدن بر آن خواهد نشست.
بهتر است به يك نمونه واقعي اشاره كنيم.
اغلب مردم به دليل سهولت و در دسترس بودن قولنامه‌ها و يا آنچه مبايعه نامه مي‌خواندند معاملات خود را به ويژه معاملات اموال غير منقول خود را از طريق قولنامه که سندي عادي محسوب مي‌شود انجام مي‌دهند در اين باره اين مشکل وجود دارد که بر اساس ماده (22) قانون ثبت بايد کليه معاملات اموال غير منقول از طريق سند رسمي و نيز با تشريفات خاص انجام گيرد و به اين دليل است که در اين قانون مالک کسي شناخته شده است که سند رسمي موجود به نام او باشد لذا از اين طريق بسياري از معاملات با مشکل مواجه شده و بسياري از خريد و فروش‌ها حداقل در اثبات مالکيت دچار معضل هستندو در دواقع در صورت بروز اختلاف و رجوع به دادگاه , دادگاه به استناد اين ماده مالک را شخصي مي‌داند که سند رسمي همچنان بنام اوست .
در واقع جامعه نياز به قانوني دارد که بتواند متناسب با واقعيات جامعه پيش برود که در اينجا چنين فرضي رعايت نشده است .
13-4-1 تأمين اهداف قانون
از بديهي‌ترين بايسته‌‌هاي قانونگذاري آن است كه قانون بايد بتواند اهداف و غايات خود را تأمين كند. اين كه هدف يا اهداف قانون چيست، در فلسفة حقوق بحث مي‌شود. عده‌اي چون ماركس، هدف حقوق و قانون را تأمين منافع طبقة حاكم در جامعه و برخي ديگر نظم و امنيت اجتماعي و گروهي ديگر، رفع تضاد منافع و ايجاد محيط مناسب با تعاون اجتماعي مي‌دانند. هدف قانون در حقوق اسلام، اجراي عدالت و تأمين نظم و امنيت و تأمين ارزش‌‌هاي معنوي انسان‌هاست.
گاه مشاهده مي‌كنيم كه مدارا در قانونگذاري رعايت نمي‌شود. قانون، تكليف بمالايطاق مي‌كند؛ براي مثال، در عالم حقوق، جهل به قانون، عذر شمرده نمي‌شود و همگان پس از چاپ و نشر قانون در روزنامة رسمي، آگاه از قانون فرض مي‌شوند. اين حكم قانوني، بابت وجه به انفجار قوانين كه باعث شده گاه حتي كساني كه با قوانين سروكار دارند، از جمله قاضيان و وكيلان از برخي قوانين آگاهي نداشته باشند، خلاف عدالت است؛ به ويژه اگر امارة علم به قانون، اماره‌اي مطلق و غيرقابل رد باشد، نه اماره‌اي نسبي و قابل انكار؛ يعني اگر بگوييم: همه اشخاص، عالم به قانون فرض مي‌شوند و اثبات خلاف اين حكم اصلاً ممكن نيست (اماره مطلق) حكمي به غايت ستمگرانه وضع كرده‌ايم.
روشن مي‌شود كه قانونگذاري به گونه‌اي كه اهداف قانون را تأمين كند، كاري نيازمند دقت و تامل است؛ اما قضيه به همين جا ختم نمي‌شود. مشكل وقتي حادتر مي‌شود كه نتوان همة اهداف قانون را يك جا تأمين كرد. اين جا چه بايد كرد؟ براي مثال اگر بخواهيم قانوني داشته باشيم كه اگر بخواهد نظم و امنيت جامعه را تأمين كند، لازمه‌اش زيرپاگذاشتن عدالت است و بالعكس. اين جا است كه ظرافت و دقت و جامع‌نگري قانونگذار مي‌تواند به كمك او بيايد و او را در وضع قاعدة مناسب ياري كند.
دولت، عهده‌دار حفظ نظم و در عين حال اجراي عدالت است. اين دو ارزش به هم مربوط و وابسته است؛ ولي گاه بين اين دو اقتضاي معارض است و قانونگذار بايد در ترجيح يكي از آن دو به ارزيابي كيفي نيز دست زند؛ براي مثال، در ترجيح احساس و عاطفة كودك يا محبت مادري يا مصلحت اجتماعي يا احترام به سنت‌‌هاي اخلاقي و مذهبي، دولت با تعارض ارزش‌‌هاي كيفي روبه‌رو است؛ انتخابي دشوار كه معين مي‌كند حضانت كودك را چگونه بايد ميان پدر و مادر تقسيم كرد. بدين ترتيب، خوبي و درستي قانون تا اندازة زيادي به ذوق سليم و احتياط و بصيرت قانونگذار بستگي دارد؛ زيرا او است كه بايد از تركيب همة عوامل و داده‌‌هاي تاريخي و غايي و اقتصادي نتيجه‌گيري درست كند و قاعده‌اي فراهم آورد كه با طبع اجتماعي و وظايفي كه به عهده دارد ملايم‌تر باشد.
فصل دوم
مدل‌هاي قانونگذاري و رويكردهاي اسلامي در آن
1-2 مدل‌ و كاربرد آن در قانونگذاري
از ميان ابزارهاي مفهومي كه براي تحليلگران قانون رايج‌تر و مفيدتر است مي‌توان از مدل‌ها و گونه‌شناسي آنها نام برد. اين نوع مفاهيم ذهني كمك مي‌كند تا مفهوم شكل‌گيري و اجراي سياست بهتر درك شود. بنا به نظر توماس داي يك مدل: «يك نمونه ساده شده از ابعاد دنياي واقعي است». ضرورتاً يك مدل ما را با الگو يا نمايش تصويري يك بعد از فرايند قانونگذاري آشنا مي‌سازد. صاحب‌نظران حقوق و سياست نظير ديگر شاخه‌هاي علوم، مدل‌هاي چندي را براي درك مسائل قانونگذاري طرح كرده و ارائه داده‌اند. هريك از اين الگوها مسائل سياست عمومي، علل و پيامدهاي آن را از ديدگاه متفاوتي بررسي و تعمق مي‌کند. درحالي‌كه هيچ‌يك از اين مدل‌ها بهترين مدل تلقي نمي‌شود، هريك از آنها ديدگاه‌هاي مشخصي را درباره مسائل مختلف قانون ارائه مي‌دهند و ما را قادر مي‌سازند كه مشكلات عمومي را به بهترين نحو تجزيه و تحليل كنيم.
2-2 انواع مدل در قانونگذاري