دانلود پایان نامه

د) صدور حكم به صرف نكول منكر، عليه وى، خلاف احتياط است. مقتضاى احتياط آن است كه با سوگند مدّعى موضوع مستحكم‌تر گردد.
ه‍) قاعده بيّنه كه مورد استدلال قول اول قرار گرفته نسبت به فرض نكول مدّعى عليه ساكت است و آن را مطرح نكرده و بنابراين دلالت نمى‌كند كه همواره سوگند متوجه مدّعى عليه است.
قول سوم، امام محمد غزالى، نظريه‌اى دال بر تفصيل ابراز داشته است. او مى‌گويد، دعاوى متفاوت است. چنانچه خواهان دعوى سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوى دولتى) با نكول مدّعى عليه، سوگند به مدّعى رد‌نمى‌شود. و در غير اين صورت، سوگند به مدّعى رد مى‌شود.
قول چهارم، ابن ابى ليلى و قضات ظاهريه نه با صرف نكول حكم صادر مى‌كنند و نه سوگند را به مدّعى بر مى‌گردانند، بلكه منكر را مجبور به سوگند مى‌سازند. و به عبارت ديگر مدعى عليه بايد به حق مدعى اقرار كند و يا عليه او سوگند ياد نمايد. درست نظير فتواى اماميه در فرضى كه مدّعى سمت ولايت و يا وصايت دارد و يا در فرض سكوت مدّعى عليه كه بحث آن خواهد آمد.
به نظر مى‌رسد قول دوم با انضباط و احتياط قضايى نزديك‌تر است. هر چند كه دلايل ارائه شده توسّط قائلين قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه مى‌باشد، و ما به جهت رعايت اختصار از نقد و بررسى آنها صرف نظر مى‌كنيم.
هرگاه مدّعى عليه به كلى در جلسه محاكمات ساكت گردد و هيچ گونه اظهارى نكند، چنانچه براى دادگاه سوء نيّتى مبنى بر عناد وى محرز شود، قاضى مى‌تواند حكم بازداشت وى را صادر نموده تا به سخن در آيد. و نيز دادگاه مى‌تواند رسما به وى چنين اعلام كند: اگر پاسخ ندهى «ناكل» محسوب خواهى شد. و پس از اين اعلام، با وى همانند فرض قبل معامله مى‌شود. در قانون مدنى ايران اين فرض داخل در فرض قبل قرار گرفته و حكم فرض سابق يعنى نكول مدّعى عليه بر آن جارى شده است. بنابراين نکول از قسم حقي را ثابت نمي کند و سکوت از قسم هم نکول محسوب نمي شود.
بند سوم: نکول از شهادت
در بعضي از موارد شهود از شهادت خود نکول مي کنند؛ مثلاًو رابعة بما ورد من قصة المغيرة و ان عمر جلد الشهود الثلاثة بعد نكول الرابع و لم ينكر عليه (الثلاثة هو نافع و ابو بكر و شبل بن معبد و الرابع هو زياد) حكاه شيخ الطائفة في الخلاف في المسألة 32 من كتاب الحدود.يا در جاي ديگر انه لو كان كذلك لزم كراهة الشهادة إلّا و كون الشاهد رابعا، لاحتمال نكول الشهود او موت بعضهم مع انه لم ينقل القول بذلك عن احد.
بند چهارم: نکول در عقود فضولي
نکول در عقود فضولي نيازي به مثال زدن در اين باب نيست.
بند پنجم: نکول از لعان
زن اگر اقرار به زنا يا نكول از لعان نمود، در صورت قذف به زنا، رجم مى‌شود؛ و اگر لعان براى خصوص نفى ولد بوده، موجب حد بر زن، منحصر به اعتراف او به زنا است.
گفتار دوم: نکول در قانون مدني
در قانون مدنى ايران ماده 1328 قبلاً چنين آمده بود: «كسى كه قسم متوجه او شده است در صورتى كه نتواند بطلان دعوى طرف را اثبات كند يا بايد قسم ياد نمايد يا قسم را به طرف ديگر رد كند و اگر نه قسم ياد كند و نه آن را به طرف ديگر رد نمايد نسبت به ادعايى كه تقاضاى قسم براى آن شده است محكوم مى‌گردد».
اين ماده با قول اول منطبق بوده است كه در تاريخ 14/ 8/ 1370 به صورت زير اصلاح شده است: «… و اگر نه قسم ياد كند و نه آن را به طرف ديگر رد نمايد، با سوگند مدّعى،به حكم حاكم، مدّعى عليه نسبت به ادعايى كه تقاضاى قسم براى آن شده است محكوم مى‌گردد».
متن فعلى ماده بر قول دوم که در گفتار قبلي به آن پرداخته شد كه نظريه مشهور فقها بود منطبق است و به نظر مى‌رسد با توجه به آنكه در فقه شيعه قول اول طرفداران زيادى دارد، چندان نيازى به اين تغيير نبوده است. به خصوص آن كه متن قبلى با قوانين كشورهاى عربى اسلامى انطباق بيشترى داشته است. در اصول محاكمات لبنان، ماده 232 به شرح زير است:
«من كلّف باليمين و تمنع عنها، أو عن ردّها على خصمه، أو من ردّت عليه اليمين‌ و تمنع عنها، كان خاسراً فى طلبه أو فى دفعه»؛ يعني «كسى كه مكلف به اداى سوگند شود و آن راانجامندهد و يا به طرف خود برنگرداند، همچنين كسى كه سوگند به او برگردانده شده است اگر از اداى آن امتناع كند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زيان خواهند كرد».
گفتار سوم: نکول در کنوانسيون هاي ژنو و آنسيترال
نکول در اين دو کنوانسيون با عبارت«dishonoring» درج گرديده که اعم از عدم پرداخت و عدم قبولي و امتناع از قبول و نکول است و هرجا عبارت «dishonoring» آمده است در داخل پرانتزي نوع اين نکول نيز آمده است؛ منتها امتناع از قبول و نکول در اين دو کنوانسيون وجود ندارد و مشمول عدم قبولي (non acceptance) مي شود؛ ولي در هر حال اين مشاهده مي شود که عدم پرداخت (non payment) با عدم قبولي (non acceptance) متفاوت بوده و دو عنوان جدا دارند درحالي که هر دو مشمول عنوان نکول محسوب مي شوند.
مبحث دوم: تعريف نکول
در تعريف از نكول گفته اند: «نكول عبارت از امتناع از پذيرش برات و يا درج هر گونه مطالبي توأم با مهر و امضاء مبني بر امتناع از تأديه‌ي وجه، در سررسيد، توسط برات‌گير مي‌باشد.» پس برات‌گير يا صريحاً عبارتي دال بر نكول يا عدم قبول درج مي‌نمايد و يا كلاً از پذيرش آن امتناع نموده و يا آنكه سند را به نحو مشروط يا جزئي قبول مي‌نمايد كه نسبت به مابقي آن سند نكول شده فرض مي‌گردد. منتها اين تعريف تنها اثر نکول را گفته است و نه ذات نکول را.