دانلود پایان نامه
به مجموع ایجاب و قبول عقد گفته می شود ولی در وصیت صرف ایجاب، وصیت است به عبارت ساده تر تنها ایجاب موصی را می توان وصیت می دانست نه قبول وصیت توسط موصی له را که این امر بر خلاف سایر عقود می باشد.
قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نمی باشد و موصی می تواند از وصیتی که نموده، رجوع نماید، حتی در صورت که موصی به، به قبض موصی له در آمده باشد که این امر را می توان از مفاد ماده 829 قانون مدنی دریافت.
فوت ایجاب کننده قبل از قبول در عقود باعث بطلان عقد می شود ولی در وصیت بالعکس است و با فوت ایجاب کننده نه تنها وصیت باطل نمی شود بلکه باعث تحقق آن نیز می گردد.
در عقود قبول قابل ارث رسیدن نمی باشد و با فوت طرف، ایجاب از بین می رود . در حالی که در وصیت با فوت موصی له ورثه ی وی بر طبق نظر مشهور فقها حق قبول و رد وصیت را دارا می باشند.2
توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی از عناصر و ارکان لازم الاجرا آن می باشد . در حالی که در وصیت این موالات رعایت نمی شود. مانند زمانی که موصی سال ها قبل از فوت خود انشاء وصیت نموده است یا پس از فوت موصی ، ورثه نمی توانند الزام موصی له را بخواهند مگر در صورت تضرر ورثه.
مطابق ماده 832 قانون مدنی و نیز نظر مشهور فقها موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از آن قبول نماید که در این صورت قسمت قبول شده صحیح می باشد ولی در عقود تطابق ایجاب و قبول شرط می باشد.
قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی استدلات فوق را در صحت تایید نظریه خود بیان نموده اند و معتقدند وصیت تملیکی نمی تواند این همه قواعد عقود را زیر پا بگذارد تا وصف عقد را پیدا کند. بنابرین باید ایقاع بودن وصیت را مسلم بدانیم .
در مقابل برخی از حقوق دانان و فقها بر عقد بودن وصیت تملیکی معتقدند و در جهت رد نظریه ایقاع بودن وصیت تملیکی در مقام پاسخ و رد نظریه آنان برآمده اند که می توان به مهم ترین این پاسخ ها اشاره نمود:
در پاسخ ایراد اول قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی ، قائلین بر عقد بودن آن پاسخ می دهند قانون گذار در برخی مواد نیز از کلمه تحقق به جای کلمه وقوع استفاده کرد همانند ماده 657 قانون مدنی ” تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.” لذا نمی توان کلمه ( تحقق) در ماده 827 قانون مدنی را حمل بر ایقاع بودن وصیت بدانیم.
توالی بین ایجاب و قبول لازم است، اما همان طور که قانون مدنی در ماده 1065 آورده است ( توالی عرفی) لازم می باشد. بنابراین عرف می تواند این توالی را مشخص کند، در وصیت مفاد آن باید پس از فوت موصی اجرا شود و مهلت قبول می تواند تا بعد از فوت به درازا کشد.
لزوم حیات و اهلیت گوینده ایجاب به هنگام قبول مورد تردید است لذا منطقی تر این است که سلامت اراده گوینده تنها به هنگام انشاء مورد توجه قرار گیرد.
درست است عرف ایجاب وصیت را به تنهایی ( وصیت ) می داند ولی با توجه به این که قانون گذار قبول موصی له را رکن وصیت تلقی می کند لذا باید وصیت را عقد بدانیم.
عدم امکان تصرف ورثه در موصی به، قبل از قبول موصی له، به دلیل حفظ حقوق احتمالی موصی له پس از قبول وصیت می باشد. لذا ورثه از تصرف در موصی به منع می گردند.
قائم مقامی ورثه موصی له در قبول و رد وصیت مورد انکار واقع شده است و استناد به آن به عنوان ” اصل موضوع” ارزش ندارد و نمی تواند مورد قبول واقع گردد.
با توجه به استدلالات قائلین بر ایقاعی یا عقد بودن وصیت تملیکی و با توجه به این امر که وصیت از اعمال حقوقی خاص می باشد می توان به این نتیجه رسید که ،اگر وصیت را ایقاع بدانیم با اصول حقوقی منطبق تر است و اصولاً عقد بودن آن با توجه به اصول و قواعد حقوقی سخت می باشد ،زیرا همان طور که طرفداران ایقاع بودن وصیت گفته اند، عرف ، انشاء وصیت را توسط موصی به انضمام قبول موصی له را وصیت می داند.
دکتر کاتوزیان که از طرفداران عقد دانستن ماهیت وصیت تملیکی است، این ایراد را بر عقد بودن ماهیت وصیت تملیکی محصور وارد می کنند بیان می دارند: “اگر اکنون در مقام قانون گذاریم بودیم ، منطقی می نمود از واقعیت های عرفی پیروی کنیم و وصیت را ایقاع شماریم ، آن گاه تملیک وصیت به موجب وصیت محقق می گردد و با قبول موصی له استقرار می یافت.”
بند دوم : وصیت تملیکی غیر محصور
کلیه حقوق دانان و فقها که قبول را رکن وصیت می دانند در خصوص وصیت تملیکی غیر محصور اتفاق نظر دارند که قبول لازم نمی باشد. همانگونه که در ماده 828 قانون مدنی بیان شده است ” هر گاه موصی له غیر محصور باشد مثل این که وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه قبول شرط نیست.”
پس بر طبق قانون مدنی و نظر مشهور حقوق دانان و فقها وصیّت تملیکی غیر محصور مسلماً از ایقاعات محسوب می شود و تنها با اراده موصی واقع می گردد و اراده افراد دیگر در تحقق آن نقشی ندارد. پس اختلافی در خصوص این که این نوع وصیت را ایقاع بدانیم کمتر دیده شده است. اختلافی که در زمینه وصیت تملیکی مشاهده می شود مربوط به وصیت تملیکی غیر محصور می باشد که عده ای قائل بر تملیکی بودن آن و عده ای بر عهدی بودن آن نظر دارند.
قائلین بر عهدی بودن وصیت غیر محصور در استدلال و توجیه نظر خود بیان می دارند که قبول در این نوع وصیت شرط نمی باشد ، زیرا در این صورت مالی مستقیماً تملک نمی یابد که ضابطه تمایز اصلی بین وصیت عهدی و تملیکی است و از آن جا که وصیت تملیکی غیر محصور مال مستقیماً به تملیک موصی له نمی آید لذا باید چنین وصیتی را از زمره وصایای عهدی دانست. دلیل عدم وجود قبول نیز همین است و در غیر این صورت نیاز به قبول دارد در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که وصیت بر غیر محصور جزء وصایا تملیکی محسوب می گردد و در توجیه نظر خود معتقدند که وقوع ماده828 قانون مدنی ( وصیت بر غیر محصور) پس از ماده 827 قانون مدنی ( وصیت بر محصور) دلالت بر این دارد که وصیت بر غیر محصور نوعی وصیت تملیکی است نه عهدی و نیز عقیده عده ای از فقها تاریخی موید این نظر است که وصیت بر غیر محصور جزء وصایای تملیکی قرار می گیرد. مانند نظر امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله که بیان می کنند: ” اگر تملیک به نوع باشد مانند وصیت بر فقرا و سادات، مانند عهدی می باشد که قبول در آن معتبر نیست.”
به نظر می رسد که نظر اخیر که وصیت غیر محصور را جزء وصایای تملیکی می آورد صحیح تر و با پشتوانه فقهی ، مسلم تر است.