دانلود پایان نامه

در کنوانسيون آنسيترال راجع به برات و سفته بين المللي، تصريح به سمت نمايندگي بدون تصريح به منوب عنه(اصيل) کافي براي سلب مسئوليت از نماينده تلقي نشده است اما در کنوانسيون راجع به قانون متحد الشکل مربوط به برات و سفته ژنو، تصريح به سمت نمايندگي با فرض دارا بودن اختيار براي سلب مسئوليت از نماينده کافي ولواين که نام منوب عنه معين نشده است؛ بنابراين کنوانسيون آنسيترال بيشتر با مباني حقوق روم مطابقت داشته و براساس آن و اخذ وحدت ملاک ميتوان گفت که در فرض دوم، صورت دوم، نظر اول بيشتر با اين کنوانسيون مطابقت دارد.
گفتار چهارم: موضوع معين
همان طور که مي دانيم در تمام عقود و قراردادها و ايقاعات بايد موضوع عمل حقوقي هم موجود باشد و هم معين باشد و طرفين يا موقع نمي تواند موضوعي را که هنوز به وجود نيامده است را انشا کند. حال سؤال آن است که اولاً موضوع نکول در برات چيست و ثانياً آيا برات‌گير مي تواند ورق سفيدي را که توسط برات دهنده به او ارائه مي شود نکول کند و اگر نکول کند نکول او محقق استيا نه؟ ثالثاً آيا توافق بر اسقاط نکول نافذ است يا نه؟ و سؤالات متعددي که در اين گفتار به آن خواهيم پرداخت.
بند اول: موضوع نکول
همان طور که در تعريف نکول گفته شد، «رجوع عمافيه لتضييق و …» نکول محسوب مي شود و بنابراين موضوع نکول، رجوع يا عدم قبول محض يا ترک فعل قبول محض عقد براتي است که در جريان تحقق است. در واقع برات دهنده عقد را ايجاد مي کند که دين او که برذمه برات‌گير است به توسط برات تأديه شود و برات‌گير هم قبول مي کند؛ البته همان طور که مي دانيم نيازي بهوجود دين برذمه برات‌گير نيست و برات صرفاً عقدي است که برات کش دستور به پرداخت به برات‌گير داده و برات‌گير اطاعت يا تجري مي کند؛ اما چون در قبولي عقود شرط تقدم ايجاب وجود ندارد و در قانون نيز منعي از تقدم قبول وجود ندارد براساس اين دو مقدمه مي‌توان برات سفيدي را که هنوز نوشته اي در آن نيست قبول کرد. اين قاعده در عقود فضولي هم جاري است؛ زيرا اصيل (مالک) مي تواند قبل از آن که عقد فضولي محقق شود موضوع آن را قبول کند و اين همان اعطاي نيابت به معامل فضولي است؛ اما اين که نکول قبل از صدور را قبول کنيم يا نه کمي بحث مشکلی است. از طرفي اگر قبوليمشروط دربرات نوشته شود آن قبولي نکول محسوب مي شود؛ بنابراين اگر برگه سفيدي به برات‌گير ارائه گردد و قبوليمشروطي را در برات درج کند نکول او تحقق يافته است و از سويي اگر بعد از صدور دارنده با حسن نيت براتي را که اثري ازبرات‌گير در آن نيامده است به برات‌گير ارائه دهد و برات‌گير نکول يا قبول کند قبولييا نکولي وي از همان تاريخ محسوب مي شود و اعتنايي به نکول قديم او يا امتناع از قبول و نکول او نمي شود؛ بنابراين براساس اصل عمل به ظاهر برات بايد قائل به آن شد که نکول براتي که کاملاً سفيد است نکول محسوب نمي شود دليل بر اين مطلب حکم بودن نکول است که بعداً به آن مي پردازيم.
اما راجع به قبولي مشروط در برات توسط برات‌گير بايد ابتدا مثالي زد و بعد تحليل درستي از آن داد. فرض کنيد قبل از صدور برات توسط برات دهنده، برات دهنده کاغذي کاملاً سفيد را به برات‌گير ارائه دهد. حال به برات‌گير بگويد که من مي خواهم اين کاغذ را برات کنم و آنجا کاملاً مبلغ و شرايط برات را به وي بگويد و در عالم اعتبار عقدي را با وي محقق سازد؛ سپس برات‌گير هم آن کاغذ سفيد را امضا و مهر کند ولي در کنار آن قبول خود شرط معلقي را کند که اگر فردا فلان اتفاق بيفتد من مبلغ برات را ميدهم. حال که روز حادثه رسيد و اتفاق هم افتاد برات دهنده آن را صادر کند آيا قبولي او در حد قبولي تعهدات معتبر است؟ آيا دارنده مي تواند آن را نکول شده محسوب کند؟ در مورد قبولي شايد بتوان استدلال کرد که در واقع برات گير، برات دهنده را وکيل خود در پر کردن برات قرار داده و در عقود نيزبه دليل آنکه عقد ميان برات‌گير و دهنده کاملاً تشريفاتي است و در سند برات هم آمده است به نظر ميرسد قبول او محقق شده است. از سويي مي توان خدشه وارد کرد که همانطور که گفته شد عناوين در برات عناوين ثانوي قهري هستند و تا چيزي ازسوي صادر کننده در سند نگاشته نشود هيچ اتفاقي در دنياي برات نيفتاده است و در واقع برات‌گير تنها کاغذ بي اعتباري را قبول کرده است و به احتياط نزديک است که در عقود تشريفاتي قبول تشريفاتي بايد بعد از ايجاب تشريفاتي صورت گيرد و چون ايجابي از سوي برات دهنده در دنياي برواتي اتفاق نيفتاده است قبول برات‌گير بي وجه است. از سوي ديگر در مورد قبولي مشروط به نظر مي رسد صادر کننده که چنين براتي را صادر مي کند در واقع خواسته است تا خودش را مسئول سند کند به طوري که دارنده سند حق اعتراض را هم نسبت به مسئولان ديگر سندداشته باشد. ازسوي ديگر منعي از جانب قانون‌گذار بر تقدم قبول بر نکول وجودندارد و بنابراين براساس اصل برائت مي توان حکم به صحت قبولي مشروط در سند کرد؛ نيزحکم بودن نکول دخلي بر تقدم قبول بر صدور ندارد؛ چون حکم بودن آن به اين معناست که برات‌گير يا بايد قبول کند و يا بايد نکول کند و حق اسقاط و انتقال آن راندارد. اصل عمل به ظاهر هم نمي تواند دخلي به مسئله داشته باشد مگر آنکه کسي ادعا کند اگر قبوليبرات‌گير در تاريخ مقدم بر صدور برات شود باعث بطلان آن خواهد بود؛ زيرا بايددر عقود تشريفاتي اين چنين جانب احتياط را گرفت؛ ولي مي توان به اين اشکال پاسخ داد که شک مورد بحث، شک در تکليف است و نه شک در مکلف به؛ زيرا شک داريم که، آيا بر برات‌گير واجب است که بعد از صدور برات قبول و نکول کند يا بر او واجب است تا قبل و بعداز صدور برات، آن را قبول و نکول کند؟» اينجا اصل احتياط به ياري ما آمده و هر دو وجوب بر ذمه براتگير وارد مي شود و شک در تکليف را هم مي توان چنين درست کرد که «آيا بر براتگير واجب است تا فقط بعد از صدور برات آن را قبول و نکول کند يا وي مجاز است قبل و بعد از آن قبول کند و تکليفي بر او نيست؟ که اصل برائت به ياري ما آمده و شک را شک در تکليف مي بيند. هرچند که از لحاظ شرعي اولين توجيه مناسب تر است چون قبول و نکول حکم محسوب مي شوند وجود تکليف قبلاز صدور برات هم صادق است ولي مي توان از لحاظ قانوني توجيه دوم (برمبناي اصل برائت) را هم پذيرفت.
بنابراين نيازي نيست که قبول و نکول حتماً بعد از صدور برات محقق گردد بلکه چه قبل و چه بعد از صدور نيز مي تواند محقق گردد. ازسوي ديگر مي توان گفت که شرط است موضوع عقد معين باشد و چون عناوين در برات عناوين ثانوي قهري محسوب مي شوند و چون تشريفاتي هستند تادر برات نوشته نشوند محقق نشده اند در واقع در صورتي که قبوليبرات‌گير مقدم بر ايجاب است و تاريخ آن قبل از تاريخ صدور است قبولي او قبولي محسوب نمي شود؛ چون او چه چيزي را قبول کرده است؟ او هيچ چيزي را قبول نکرده است چون چيزي نيست تا او قبول کند و موضوعاً خارج است و بايد دوباره براي قبولييا نکولي ارائه گردد؛ ظاهر مواد نيز که در همه آن ها ارائه برات وارد شده است دلالت بر وجود چيزي به عنوان برات مي کند و نمي توان کاغذ سفيد را به منزله برات محسوب کرد. هر دوطرف هم استدلالات قويي دارند و نمي توان جانب حق را انتخاب کرد و به نظر مي رسد نظر دوم وجيه تر باشد. زيرا شک در اين وجود دارد که ايا برات‌گير اختيار قبول و نکول قبل از صدور را دارد يا نه؟ به دلالت اينکه قبول و نکول حکم هستند مي توان اصل عدم اختيار رادليل بر بطلان قبول و نکول قبل ازصدور برات دانست.
بند دوم: توافق بر اسقاط نکول
در اين بخش بايد بررسي شود که آيا دارنده مي تواند طي عقدي(عادييا تشريفاتي) و به موجب سند رسمييا غيررسمي حق نکول برات‌گير را ساقط کند؟ يعني قبل از آنکه سند برات به برات‌گير ارائه گردد دارنده برود و طي قراردادي مدني حق نکول برات‌گير را اسقاط کند و بنابرآن، سند برات را قبول شده بپندارد؟ اين بحث نياز به پاسخ به اين سؤال دارد که آيا نکول حکم است يا حق؟ بنابراين ابتدا مقدمه اي ذکر مي شود که در شک ميان حق و حکم چه بايد کرد و بعد حکم مسئله را بيان خواهيم کرد.
هرگاه در مجعول شرعي شک شود که آيا حق است يا حکم ؟ به عبارت صحيحتر هر گاه شک شود که آيا مجعول شرعي قابل اسقاط يا نقل و يا انتقال است يا خير اصل چه اقتضا دارد ؟ قابليت را اقتضا دارد يا عدم قابليت را ؟ بحث در سه مقام است:
مقام اول –هرگاهشکشوددراين که مجعول شرعي قابل اسقاط است يا خير و دليلي بر تعيين يکي از دو قسم در بين نباشد، اگر دليل مشکوک داراي عموم يا اطلاق باشد مي توانيم به عموم يا اطلاق آن تمسک نموده و به عدم قبول اسقاط مجعول حکم کنيم؛ مثلاً هر گاه در اين که حق التحجير قابل اسقاط است يا خير شک کنيم به عموم حديث «من سبق الي مالم يسبق اليه مسلم فهو له » تمسک نموده و به بقاء حق حکم مي کنيم و همچنين در حق القصاص به اطلاق آيه شريفه : « و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطانا» تمسک نموده و به عدم سقوط آن حکم مي کنيم.
اگر دليل مشکوک داراي عموم يا اطلاق نباشد به استصحاب بقاء حکم تمسک نموده و به عدم تأثير اسقاط حکم مي کنيم مثلاً هرگاه در حق الشفعه شک کنيم که به اسقاط ساقط مي شود يا خير ؟ چون عموم و اطلاقي در بين نيست به استصحاب بقاء حق الشفعه تمسک نموده و به عدم سقوط آن حکم مي نماييم.
مقام دوم –هرگاهشکشودکهآيا فلان حق قابل انتقال به ورثه است يا خير ؟ في المثل در حق حضانت يا حق ولايت در اين صورت چنانچه دليلي بر قابليت حق براي نقل دلالت کند في المثل در حق التحجير و مانند آن چون در مورد نقل انتقال هم وجود دارد از اين دليل به قابليت انتقال آن حق هم پي مي بريم و به قبول انتقال آن به ورثه حکم مي کنيم؛ زيرا خصوصيتي براي اسباب وجود ندارد. اما اگر دليل بر قابليت حق براي نقل وجود نداشته باشد چون اصل عدم انتقال است به عدم قبول انتقال حق ورثه حکم مي کنيم.
مقام سوم –هرگاهدرقبولنقلحقبهوسيله بيع و صلح و مانند آن شک کنيم اصل عدم قبول نقل است زيراظاهر ادله حق اختصاص آن به ذو الحق است پس اثبات آن براي غير به دليل معتبري نيازمند است.
اگر گفته شود عمومات صحت بيع و تجارت و عقد بر صحت و نفوذ نقل دلالت مي کند مي توان گفت اين ادله بر صحت معاملات عرفيه دلالت مي کند و در اين صورت به چيزهايي اختصاص دارد که قابل نقل باشد و چنانچه در قابليت نقل حق شک داشته باشيم تمسک به اين ادله براي نقل از قبيل تمسک به عام در شبهات مصداقيه است و آن هم صحيح نيست.بنابراين کاملاً روشن مي شود که نکول برات نيز حکم بوده و قابل اسقاط نمي باشد.
گفتار پنجم: جهت مشروع
يکي از مباحث مهم نکول آن است که آيا بايد جهت مشروع داشته باشد يا خير؟ مثلاً اگر ظهر نويسي ثابت کند که برات‌گير به قصد ضرر زدن به مسئولان برات نکول مي کند و چون ضرر زدن به غير حرام است پس نکول وي هم بايد باطل باشد؛ ولي اين حرف درست نيست چون جواز نکول او از جانب قانون‌گذار وارد شده و طبيعتاً نکول برات‌گير ضررهايي را ايجاد مي کند و عرفي است و قابليت پيش بيني را دارد بنابراين قابل جبران از سويبرات‌گير نخواهد بود و مشروع است؛ حتي اگر در قراردادي حق نکول خود را ساقط کرده باشد يا التزام به نکول داده باشد باز هم به دليل حکم بودن نکول او اختيار نکول خواهد داشت و نامشروع نمي باشد. حال اگر توانستيم نکولي را بيابيم که جهت نامشروع داشته باشد مي توانيم به استناد قواعد عمومي آن نکول را باطل بشماريم و چون نيازي به تصريح نکول در برات نيست بنابراين نيازي نيست جهت نامشروع در ورقه برات درج شود و همين که ذکر شود که ايقاع نکول برات‌گير جهت نامشروعي دارد و آن جهت ذکر شود کافي براي بطلان آن نکول مي باشد؛ زيرا نظام حقوقي نمي تواند از سويي دستور دهد که خلاف نظم عمومي و شرع و اخلاق حسنه نمي توان توافقي کرد يا ايقاعي را به وجود آورد و از سويي اثري بر موجود حقوقي نامشروع بار کند و اين نقض غرض و قبيح است.

بخش دوم
آثار نکول
طرح بحث