دانلود پایان نامه

بر طبق قانون حمایت خانواده مصوب 1346 طلاقی که زن به وکالت از شوهر در حدود قانون از دادگاه در خواست می کند ، بائن است و چنین استنباط می شود که هر گاه طلاق به درخواست زن انجام شود بائن خواهد بود.
طلاق رجعی است
در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان ما چنین طلاق را رجعی می دانند و معتقدند که در صورتی که زوجه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید باید طلاق را رجعی بدانیم . زیرا اولاً اصل بر رجعی بودن طلاق ها می باشد و ماده 1145 قانون مدنی موارد بائن را احصا نموده است و در غیر از این موارد طلاق ها را باید رجعی بدانیم.
ثانیاً رجعی بودن یا بائن بودن طلاق ناشی از وضعیت طبیعی طلاق است که قانون گذار آن را مشخص نموده است و امکان تغییر طلاق بائن به رجعی امری استثنایی است و تجویز قانون گذار است ، و امکان چنین چیزی در خصوص طلاق وکالت موجود نیست.
به نظر می رسد رجعی بودن طلاق که زوجه به وکالت از زوج انجام می دهد با اصول حقوقی منطبق تر است و همان طور که تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 مقرر می دارد ” طلاقی که به موجب این قانون بر اساس عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.” ، قانون گذار نیز بر رجعی بودن چنین طلاق هایی نظر داشته و رجوع را موکول به توافق طرفین نموده است . قانون گذار برای آن که وقوع طلاق کاری عبث نباشد آن را موکول به توافق کرده است و اشاره می کند که مرد نمی تواند بدون اذن زن رجوع نماید رجوع ندارد. اما دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل نفقه، توارث، عدم امکان ازدواج با خواهر زوجه را باید در آن جاری دانست.
بند سوم: درج عوض توسط وکیل
حال که می دانیم امکان اعطای وکالت در طلاق توسط زن وجود دارد ، حال چه مطلق یا عام، و این نظر مورد تایید مشهور فقها و حقوق دانان نیز می باشد ، می خواهیم بدانیم وکیل حق خواهد داشت که طلاقی واقع سازد که مشروط به عوض باشد ( طلاق خلع) یا خیر.
پاره ای از حقوق دانان معتقدند اگر در هر وکالت در طلاق ، نوع آن مشخص نشود ، در این صورت وکیل حق طلاقی به جز طلاق رجعی ندارد . به نظر علت آن است که اگر مرد وکیل داشته باشد ، خواه زوجه باشد یا شخص ثالث صرفا این اختیار را دارد که از سوی شوهر خود، خود را مطلقه سازد چون خلع از عقود معاوضی است و زوجه وکالت در قبول فداء ندارد می توان زن را به صورت رجعی طلاق داد همانند طلاق مدخوله غیر صغیر یا طلاق غیر یائسه. لذا دیگر امکان وقوع طلاق خلع و مبارات توسط وکیل نیست حتی اگر کراهت زوجه محرز باشد یا آن که زوجه مالی را به عنوان فدیه پرداخت نماید. وکیل مرد، نمی تواند آن مال را قبول نماید و در صورت وقوع طلاق خلع و مبارات طلاق را باید رجعی بدانیم و فدیه باطل است و قابل تملیک زوج نمی باشد و زوجین می توانند علاوه بر شرط وکالت در طلاق به صورت مطلق وکالت در قبول بذل فدیه از ناحیه زوج را نیز بنمایند که در این صورت زوجه در هنگام طلاق مالی را به زوج که موکل خویش نیز می باشد بذل نموده و از سوی زوج قبول خویش را اعلام می نماید و به وکالت از زوج خود را طلاق می دهد. در چنین فرضی طلاق بائن خواهد بود و تا زمانی که زوجه به فدیه رجوع نکرده است زوج حق رجوع نخواهد داشت.
در مقابل برخی از حقوق دانان نیز بر این نظر استوا رند که ” برای بائن نمودن طلاق زوجه می تواند با بذل مقدار کمی از مهریه خود، طلاق را به صورت خلع یا مبارات واقع سازد. در صورتی که وکالت در طلاق به صورت مطلق به زن داده شده باشد، انجام چنین عملی فاقد ایراد قانونی و حقوقی خواهد بود.”
مبحث چهارم: تشریط در رجوع
بند اول : شرط اسقاط رجوع
در خصوص امکان اسقاط رجوع مرد در طلاق رجعی در بین بسیاری از حقوق دانان اختلاف نظر است که علت آن اولاً به خاطر عدم وجود تصریح این موضوع در قوانین موضوعه ایران است.
ثانیاً وجود اختلاف نظر در این موضوع در فقه می باشد.
در فقه بیشتر اختلاف بر این است که رجوع را باید حکم بدانیم در این صورت امکان اسقاط آن نمی باشد یا باید حق باشد که امکان اسقاط آن وجود دارد در تعریف حکم بیان شده است ” تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند.” و در تعریف حق گفته است ” سلطه ای که بر ای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی یا جعل و اعتبار است.”
در فقه در صورت فک بر این که عملی حق است یا حکم ، بر این نظرند در صورت شک بین این دو ، اصل بر حکم بودن می باشد.
در بین حقوق دانان بر این اختلاف در خصوص امکان اسقاط رجوع یا عدم رجوع نیز وجود دارد.
قابل اسقاط بودن رجوع
اولاً دلیل خاصی بر آمره بودن رجوع ارائه نشده است ، پس بر طبق اصل آزادی و ماده 10 و 754 حکومت می کند.
ثانیاً استفاده قانون گذار از کلمه حق در ماده 1148 قانون مدنی می تواند این نظر را اعمال نماید که منظور حق بوده است و نه حکم ، لذا رجوع را می توان قابل اسقاط دانست.
قابل اسقاط نیست
اولاً رجوع یک قاعده امری است که بر اساس مصلحت اجتماعی مقرر گردیده است . بنابراین کلمه حق به معنی امتیاز فردی نیست بلکه اختیار است.