دانلود پایان نامه

برخی فقها برای آن که خلع واقع گردد بر این نظرند که کراهت باید ذاتی باشد یا از خصوصیات شوهر نشات گرفته باشد ، مانند زشتی قیافه ، بدی خلق و خو، فقر و مانند آن و گاهی هم کراهت عارضه ای است که ممکن است به واسطه وجود زن دوم برای شوهر یا عدم ایفای زوج به بعضی از حقوق واجب و مستحب عارض گردد.
اما اگر شوهر زن را مجبور به پرداخت عوض نماید همانند نا سزا گفتن و یا عدم ایفای وظایف زناشویی ، زن به خاطر رهایی مالی بپردازد خلع واقع نمی شود و مرد مالک فدیه نمی گردد و طلاق رجعی است . میزان کراهت باید به حدی باشد که اگر زوج او را طلاق ندهد زوجه وادار به ارتکاب معاصی شود یا حداقل این معاصی نشوز است.
اما به نظر می رسد در حال حاضر اظهار کراهت توسط زوجه کافی برای وقوع طلاق است و نیازی به احراز وجود کراهت نیست و دادگاه با اظهار زن ، طلاق خلع را واقع می سازد.
فدیه
از آن جا که قرار دادن عوض در طلاق خلع است می توان طلاق واقع شده را نوعی ایقاع مشروط و معوض دانست . عوض در مواردی در طلاق موثر می باشد که در مباحث بعد به آن خواهیم پرداخت.
در خصوص نوع فدیه می توان گفت ،شرط دیگر طلاق خلع این است که زن فدیه به مرد بدهد و مرد در مقابل دریافت فدیه زن را طلاق دهد. هر چیزی که مالیت دارد ، اعم از عین یا دین و یا منفعت می توان به عنوان فدیه قرارداد و نیز مواردی از قبیل این که زن شیر دادن فرزندش را به عنوان فدیه قرار دهد صحیح و معتبر است مشروط بر این که مدت آن را معین نماید .
همچنین فدیه می تواند تعهد به پرداخت مال یا انتقال آن باشد همانند این که زن به شوهر می گوید در عوض طلاق راس روز معینی مبلغ معینی را پرداخت می نماید و نیز می تواند نفقه گذشته خود را در صورت حامل بودن نفقه آینده را فدیه قرار دهد.
در خصوص میزان فدیه قانون مدنی به تبعیت از فقها آن را کمتر یا مثل یا بیشتر از مهر معین نموده و شکل و نوع آن را مشخص نکرده است.
طلاق مبارات
احکام و شرایط طلاق خلع در طلاق مبارات نیز مشترک است و تنها در سه مورد با یکدیگر تفاوت دارند:
در طلاق خلع کراهت از طرف زوجه صورت گیرد اما در مبارات کراهت از طرفین است.
میزان فدیه نباید بیشتر از مهر باشد و در صورتی که زائد از مهر باشد طلاق صحیح است . اما مرد بر مازاد فدیه مالک نمی شود.
طلاق مبارات باید با صیغه طلاق همراه شود ولی در طلاق خلع شرط نمی باشد.
بند دوم : آثار و احکام طلاق خلع و مبارات
فدیه تبرعی
فدیه باید از سوی زن یا وکیل وی معین و پرداخت گردد و بر طبق نظر فقها اگر فدیه توسط افرادی غیر از این اشخاص پرداخت شود ، چون بذل فدیه از جانب دیگری جواز شرعی ندارد چنین طلاقی خلع نخواهد بود و جزء طلاق های رجعی محسوب می گردد.
برخی دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که پیدایش و تعهد به دادن فدیه قائم به شخص ( زن) است اما در ایفای تعهد قائم به شخص وی نیست . بنابراین به نظر می رسد فدیه ای که توسط غیر زن ،حتی پدر زن ، پرداخت شده است را حتی با وجود اثبات کراهت زن نسبت به مرد نمی توان به عنوان فدیه خلع دانست .
البته نکته قابل تامل است که در این صورت بر طبق مشهور فقها چنین طلاقی رجعی است و مرد مالک فدیه نمی گردد ولی در صورتی که امکان رجوع از طلاق در مرد نباشد طلاق یائسه چنین طلاقی باعث ضرر رسیدن به مرد می گردد که چه بسا به واسطه و علت پرداخت فدیه زن خود را طلاق داده است . در حالی که بر طبق نظر فقها در چنین طلاقی مرد مالک فدیه می گردد ولی می توان چنین طلاقی اگر چه به صورت ایقاعی معوض واقع نگردیده است . زیرا توافقی است که قبل از طلاق صورت گرفته است و بنابراین با توجه به ماده 10 قانون مدنی طرفین ملزم به چنین توافقی هستند. در صورت طلاق زن توسط زوجه و شخص ثالث نیز باید به تعهد خود عمل نماید. اما به هر حال فقها بر این نظرند که طلاق رجعی است مرد مالک فدیه نمی گردد.
فدیه باطل
هر گاه فدیه مال دیگری باشد یا چیزی که مسلمان نمی تواند مالکش شود را فدیه قرار دهند همانند شراب ،فدیه را باطل گویند. در بین فقها در خصوص آثار فدیه باطل ،اختلاف نظراتی وجود دارد. برخی معتقدند که طلاق خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است. در مقابل عده ای معتقدند چنین فدیه ای را باید باطل دانست.
در مقابل برخی از فقها معتقدند در صورت علم به آن ، بذل باطل است ، پس خلع باطل است و طلاق صورت گرفته رجعی است . اما اگر با جهل قرار دهد خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.