دانلود پایان نامه

بند اول: نکول از انجام تعهد
بعضي از جاها نکول در مباحثي به کار رفته است که ناکل از تعهد خود عدول مي کند؛ مثلاً ضمن قراردادي که ميان بايع و مشتري منعقد شده، بايع از تعهدات خود عدول کند از واژه نکول استفاده شده است که به بعضي از آن ها اشاره مي کنيم.
أقول: الظاهر صحّة ما ذكره أخيرا، حيث إنّ نكول البائع عن التسليم إذا كان ناشئا عن تقصير المشتري لا يكون مجوّزا للمشتري لأن يتخلّف عن وظيفته أعني تسليم الثمن، فتأمّل . يعني«ظاهر صحت آن چيزي است که اخيراً ذکر کرديم؛ زيرا هنگامي که نکول بايع از تسليم ناشي از تقصير مشتري باشد مجوزي بر تخلف مشتري بر تسليم ثمن نيست.»
مسأله 15 در مسألۀ سابق اگر وكيل نباشد نمى‌تواند گرو را بفروشد، بلكه بايد به او مراجعه كند و طلبكارى كند، پس اگر دهنده نكول كرد و نداد رجوع بكند به حاكم شرع تا او را اجبار كند به فروش يا دادن دين، و اگر حاكم شرع قدرت ندارد بايد از او اذن بگيرد و بفروشد و بى‌اذن حاكم نمى‌تواند بفروشد، گر چه حاكم نفوذ و قدرت نداشته باشد، بلى اگر حاكم شرع نباشد يا نشود از او اذن گرفت مى‌تواند خودش بفروشد.
وجب على المديون تسليم العوض و عدم النكول في مقابل نكول الآخر لاستيفاء دينه.«برمديون به دليل استيفاي دينش، تسليم عوض و عدم نکول در مقابل نکول ديگري واجب است.»
معناه أنّها صارت رهنا و الرهن لا يجوز بيعه إلّا عند ثبوت نكول الراهن «معنايش آن است که بيع رهينه جايز نيست مگر هنگام ثبوت نکول راهن.»
روشن شد كه هدف از شرط كيفرى آن است كه ضمانتى باشد در دست مردم نسبت به قراردادهايى كه منعقد مى‌سازند، يا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم مى‌شوند؛ زيرا آنها از اين نگران هستند كه طرف مقابل از مقتضاى عقد يا التزام يا تعهد خود نكول كند.
3328- عثمان بن عيسى از پاره‌اى اصحاب يعنى شيعيان از امام صادق عليه السّلام روايت كرده كه از حضرت پرسيدم پيش من از يكى از برادرانم شهادتى است و آن نوعى است كه اگر نزد قاضى اينها شهادت دهم نپذيرد، چه كنم؟ حضرت فرمود: اگر حقّ است به هر وجهى كه قاضى مى‌پذيرد مى‌توانى شهادت دهى.
شرح: «مراد اينست كه مثلاً مردى وجهى به زنى داده و آن را عقد انقطاعى نموده و مدّت هم معيّن است، اين مرد نيز شاهد قضيّه بوده، بعد زن نكول كرده ادّعا وجه مزبور را مى‌كند و قضات عامّه عقد انقطاعى را باطل مى‌دانند و حرام، لذا اگر اظهار كند من شاهد متعه بودم پذيرفته نيست بلكه مضرّ هم هست لذا مى‌تواند به عنوان نكاح شهادت دهد».
بند دوم: نکول از سوگند
مي دانيم که «البينه علي المدعي و اليمين علي من أنکر» حال اگر منکر سوگند نخورد نکول محقق مي شود و بعضي امتناع از قبول و نکول سوگند را نکول محسوب نمي کنند؛ به دليل اهميت اين بحث به اين مساله بيشتر مي پردازيم تا حکم امتناع از قبول و نکول سوگند براي ما در فقه آشکار گردد.
منظور از نكول حالتى است كه منكر، پس از پيشنهاد سوگند توسّط رئيس دادگاه، صريحاً اظهار مى‌دارد، من نه سوگند مى‌خورم و نه سوگند را به مدّعى رد مى‌كنم، يا سوگند او را هم نمى‌پذيرم. در مورد حكم اين حالت ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد كه به نحو اختصار ذيلاً بيان مى‌كنيم.
قول اول، بعضى معتقدند به محض نكول منكر، حكم عليه وى صادر خواهد‌شد. از فقهاى اماميه شيخ مفيد، شيخ طوسى، شيخ صدوق و پدرش. از فقهاى عامه، حنفيان عموماً و بعضى از حنابله اين نظريه را اقوى دانسته‌اند.
فقهاى امامى به روايت منقول از محمد بن مسلم از امام صادق (ع) تمسك كرده‌اند كه حاوى يكى از قضاوت‌هاى على (ع) است و به موجب آن به محض نكول منكر حكم عليه وى صادر شده است.
استدلال فقهاى حنفى آن است كه: نكول به منزله اقرار است، شخصى كه از اداى سوگند سرباز مى‌زند گويى به حق طرف مقابل اعتراف مى‌كند، چرا كه اگر او را صادق نمى‌دانست و به راستى خويش ايمان داشت در اداى سوگند ترديد نمى‌كرد.دليل ديگر آنان قاعده‌اى است كه در كتاب المجامع آمده است، بدين شرح:
«اليمين ابداً تكون على النفى» سوگند همواره بر نفى ياد مى‌شود. مستند اين حكم، قاعده البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر، ذكر شده است و چنين توضيح داده كه به موجب اين قاعده، يمين همواره مربوط به منكر است كه بر نفى يعنى برائت خويش ياد مى‌كند. و جوازى نسبت به اداى سوگند توسّط مدّعى بر اثبات حق خويش وجود ندارد.
ماده 1820 المجله با نظريه فرقه حنفى منطبق است: «اذا نكل المدّعى عليه عن اليمين حكم الحاكم بنكوله و اذا اراد بعد ذلك ان يحلف لا يلتفت الى قوله» يعنى هرگاه مدّعى عليه از سوگند نكول نمايد، حاكم به موجب نكول وى، عليه او حكم صادر كرده و چنانچه بعدا به اداى سوگند راضى گردد ديگر به او توجهى نمى‌شود.
قول دوم، آن است كه به محض نكول مدّعى عليه از اداى سوگند، حكم عليه‌وى صادر نمى‌شود بلكه حاكم دادگاه، سوگند را به مدّعى رد مى‌كند و چنانچه او حاضر شد سوگند ياد كند، حكم به نفع مدّعى و عليه مدّعى عليه صادر خواهد نمود. اين قول در فقه طرفداران بيشترى دارد. مشهور فقهاى اماميه و مكاتب ثلاثه، مالكى، شافعى و حنبلى اين قول را ترجيح داده‌اند.استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زير است:
الف) نكول اعم است از قبول حق براى طرف مقابل، چرا كه ممكن است منكر نه به جهت قبول حق بلكه به خاطر عظمت خداوند از اتيان سوگند سرباز زند و از امرى عام (يعنى اين كه نه سوگند بخورد و نه به مدّعى رد كند «نكول») نمى‌توان براى اثبات امرى خاص (يعنى قبول حق براى طرف مقابل) استنتاج نمود.
ب) عمل رسول اللّه (ص) مبنى بر اين كه پس از نكول مدّعى عليه سوگند را به مدّعى رد نموده است.
ج) وجود احاديث از پيشوايان شيعه مبنى بر رد سوگند توسّط حاكم به مدّعى. ‌