دانلود پایان نامه

بر طبق قائلین بر این نظر خلع ، عقد معوض است که یک طرف عوض می دهد و طرف دیگر طلاق می دهد، یعنی فدیه و طلاق در مقابل هم می باشد . در خلع از جانب زوج تعهد به اسقاط رابطه زوجیت و از جانب زوجه تعهد ایجاد حق مالکیت (فدیه) صورت می گیرد و معتقدند که این معاوضه (طلاق) با دیگر معاوضه های مالی فرق دارد. این تفاوت ها را می توان این گونه در نظر داشت:
اولاً عدم مالکیت زوجه به مال مورد بذل ،باعث بطلان خلع نمی باشد بلکه زوجه ضامن مثل یا قیمت است که به زوج می دهد.
ثالثا اگر فدیه عین معین باشد و آن را فدیه خلع قرار دهد و معلوم شود قدرت تسلیم ندارد ،خلع صحیح است، اما زوجه باید مثل یا قیمت آن را بدهد. زیرا نکاح تابع نظم عمومی و مصالح خانوادگی است لذا احکام از قبیل تلف قبل از قبض را جاری نیست و زوجه ملزم به برداشت مثل یا قیمت آن است .
طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، ایقاع است
بر طبق نظر مشهور فقها طلاق خلع و مبارات از ایقاعات محسوب می گردد و فدیه تنها شرط یا انگیزه طلاق است .لذا بر ساختمان حقوقی طلاق نقشی ندارد و طلاق های مذکور دو عمل حقوقی قابل تفکیک می باشند .
طلاق ، که همان ایقاعی است که سبب جدایی زن و مرد از یکدیگر میباشد.
قرار دادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر می شود و در برابر آن حق رجوع شوهر از بین می رود.
دکتر محقق داماد در خصوص ماهیت طلاق خلع معتقدند که” طلاق خلع اگر چه همانند عقود معاوضی محتاج به اراده طرفین است ، ولی واقعاً معاوضه نیست؛ بلکه از ایقاعات است و همواره به اراده شوهر انجام می گیرد، هر چند که انگیزه اراده وی دریافت هایی از زوجه باشد. به عبارت دیگر فدیه انگیزه شوهر در طلاق خلع است نه عوض طلاق و طلاق خلع یک معاوضه حقیقی نیست تا بطلان عوض معین باطل گردد.” نیز کسانی که معتقدند که این طلاق ها ایقاع است همین آثار را قائلند در صورت تلف زن ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آن است.
به هر حال به نظر می رسد این طلاق ها را می توان ایقاع دانست و شرط ضمن آن ها را ( فدیه است که حق رجوع را از بین می برد) ، شرطی فرعی و تبعی دانست همان فدیه می باشد که حق رجوع را از بین ببرد.
اما این نکته را نیز باید ذکر نمود که فدیه تنها یک شرط و انگیزه برای طلاق است نه آن که بخواهیم آن را در مقابل حق رجوع بدانیم تا آن را از بین ببرد ، زیرا مشهور فقها حق رجوع را قابل اسقاط نمی دانند . پس طلاق های سه گانه فوق ایقاعی هستند که نیاز به دو اراده دارند و این دو اراده مربوط به فدیه ( شرط ) می باشد نه برای تحقق طلاق.
فصل سوم : تشریط در طلاق و رجوع
مبحث اول: خلع و مبارات
بند اول : تشریط در خلع و مبارات
قانون مدنی به تبع فقه دو نوع طلاق به نام خلع و مبارات بیان نموده است که طلاق های فوق به نوعی بنابر توافق و مشروط می باشند و اهمیت این دو نوع طلاق بسیار است و بسیاری از بزرگان در کتاب های خود بخشی را به آن اختصاص داده اند. این دو نوع طلاق بسیار شبیه اند ، اما تفاوتی هایی نیز دارند.
طلاق خلع
واژه خلع بر وزن صلح ، از خلع ( به فتح خاء) به معنای جدا کردن و کندن است . قرآن کریم زن و شوهر را برای یکدیگر به لباس تشبیه کرده است چنان که در آیه 187 سوره بقره می فرماید: ” هن لباس لکم و انتم لباس لهن.”
در اصطلاح حقوقی خلع به معنای طلاق دادن زوجه در مقابل بذل مال است . قانون گذار در ماده 146 قانون مدنی طلاق خلع را این گونه تعریف نموده است” طلاق خلع ، آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد.” طلاق خلع از جمله طلاق هایی است که در آن شرط عوض قرار گرفته است و یکی از مواردی است که می توان گفت ایقاع معوض و مشروط می باشد. اما این نوع طلاق علاوه بر فدیه احکام خاص خود را دارد که به همین دلیل این احکام را جداگانه بررسی می کنیم.
طلاق خلع از طلاق های بائن است که در صورت عدم رجوع زن به فدیه ، مرد نیز حق رجوع به زن را ندارد اما برای آن که طلاق خلع محقق شود نیاز به شرایطی دارد که عبارتند از:
کراهت زوجه
همان طور که ماده 1146 قانون مدنی آورده است زن به واسطه کراهتی که دارد مالی به مرد می بخشد تا طلاق بگیرد . برخی از فقها وجود کراهت در طلاق خلع را لازم می دانند و معتقدند در صورت تنفر زوجه صحیح می باشد و در غیر این صورت طلاق انجام شده رجعی است و مرد مالک بذل نمی شود.
قانون گذار نیز وجود کراهت را برای تحقق طلاق خلع لازم دانسته ، حقوق دانان ما نیز به تبع آن با توجه به نص ماده کراهت را لازم می دانند اما در خصوص این که میزان کراهت به چه مقدار است و ناشی از چه چیز می باشد صورت نگرفته.