دانلود پایان نامه
ثانیاً هر گاه حق رجوع از بین برود، باعث تبدیل طلاق رجعی به طلاق بائن می شود و دیگر احکام رجعی از بین می رود در پاسخ به این استدلال باید گفت در صورت قبول امکان اسقاط رجوع . رجوع از بین می رود اما احکام دیگر که جزء طبیعت طلاق رجعی است کماکان معتبر است.
ثالثاً خانواده سازمان حقوقی ویژه ای است که حاکمیت اراده ، جز به طور محدود و استثنایی ، در آن تاثیری ندارد.
به هر حال مشهور فقها درباره امکان اسقاط رجوع معتقدند ” الظاهر ان جواز فی الطلاق الرجعی
حکم شرعی غیر قابل الاسقاط” یعنی ظاهر آن است که جواز رجوع در طلاق رجعی حکم شرعی است و غیر قابل اسقاط.
همان گونه که مشخص است در این زمینه دلیل خاص وجود ندارد اما با توجه بر نظر مشهور که معتقد به عدم امکان اسقاط رجوع می باشند، اسقاط رجوع امکان پذیر نیست ولی از نظر حقوقی چنین اسقاطی مانعی ندارد ومی توان بدون در نظر گرفتن فتوای مشهور آن را معتبر دانست.
بند دوم: شرط عوض در رجوع
همان گونه که بیان گردید رجوع در طلاق از ایقاعات محسوب می گردد ، چه رجوع زن به فدیه در طلاق خلع و مبارات باشد و یا رجوع مرد به زن در طلاق های رجعی؛ که تمامی موارد، عملی یک طرفه می باشند و تنها با اراده موقع به وجود خواهند آمد.
در خصوص این که بتوان شرطی را در ضمن رجوع قرار داد و به صورت شروط واقع گردد، بحثی در فقه و حقوق در اختیار نمی باشد. چه بسا علت آن این است که فرق چنین رجوعی نادر و شاذ است. بعنوان مثال مرد در طلاق رجعی به زن رجوع می کند مشروط بر این که عوضی از ناحیه زوجه به وی پرداخت نماید یا آن که فعلی را انجام یا ترک فعلی را متعهد گردد. در چنین فرضی با قبول زوجه چنین رجوعی را نمی توان صحیح دانست زیرا از آن جا که خانواده نهاد حقوقی خاص است و اراده افراد و طرفین در مواردی جز آنچه خود قانونگذاربه آن اجازه داده راه ندارد، نمی توان این شرط را پذیرفت. علت دیگر اینکه مرد پس از رجوع نیز امکان طلاق دادن زن را دارا می باشد و اسقاط حق طلاق مرد به هیچ عنوان پذیرفته نیست، بنابراین رجوع با شرط عوض نباید قابل قبول باشد و این امر با نظم عمومی در تعارض خواهد بود و باید از این حیث آن را باطل دانست.
بخش سوم : تشریط در وصیت
وصیت یکی از ایقاعات مندرج در قانون مدنی است. البته نسبت به وصیت تملیکی اختلاف نظر وجود دارد و عده ای حقوق دانان و فقها آن را عقد می دانند. نیز مشهور وصیت تملیکی را در زمره عقود می دانند. لیکن در ایقاع بودن وصیت عهدی شک و شبهه ای نیست. علی ای حال در این قسمت با اعتقاد بر ایقاع بودن وصیت در هر دو وجه تملیکی و عهدی به بررسی امکان اندراج شرط ضمن وصیت خواهیم پرداخت.
در این بخش در فصل اول به مفهوم وصیت و اقسام آن خواهیم پرداخت و در فصل دوم به ماهیت انواع وصیت می پردازیم و در فصل سوم نیز به امکان شرط نمودن در ضمن وصیت خواهیم پرداخت.
فصل اول: مفهوم وصیت و اقسام آن
مبحث اول: مفهوم وصیت
بند اول : مفهوم لغوی
در ریشه و معنای وصیت اختلاف نظر وجود دارد برخی آن را اسم مصدر و مشتق از وصی یا یصی به معنای وصل و پیوند می دانند.
وصیت را از آن جهت به معنای وصل و پیوند می دانند که موصی به واسطه وصیت ، تصرفات زمان حیات خود را به تصرفات بعد ازموت خود وصل می نماید .
برخی دیگر آن را به معنای عهد و پیمان می دانند که اسم مصدر اوصی و یوصی است، علت این معنا را به جهت می دانند که وصیت نیز نوعی تعهد است و از این جهت این نوع به خصوص از تعهدات را وصیت نامیده اند .
لذا برخی از حقوق دانان ما معتقدند که : ” معنای وصل با مفهوم و مخصوصاً با ماهیت حقوقی وصیت در قانون مدنی ایران سازگارتر است.” این حقوق دانان معتقدند که در برخی موارد موصی هیچ تعهدی در مقابل شخصی که برای انجام امری مامور می نماید ندارد.
از سوی دیگر معنی وصل اختصاص به وصیت دارد و شامل سایر تصرفات نیست ، و شامل کلیه وصایا می شود.
در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که ” اگر وصیت بر معنای عهد باشد متناسب تر است تا معنای وصل آن را در نظر بگیریم.” و این بدان جهت است که اکثر موارد استعمال وصیت در قرآن از کلمه یوصین ، یوصی و … می باشد که از مشتقات باب افعال هستند و مأخوذ از همان باب به معنای عهد می باشند نه از وصی ، یصی که به معنای وصل است.
بند دوم: مفهوم اصطلاحی