دانلود پایان نامه

مبحث دوم : وصیت عهدی
اکثر حقوق دانان وصیت عهدی را ایقاع می دانند و قائلین بر این نظرند که در وصیت عهدی نیازی به قبول موصی له نمی باشد . قانون مدنی نیز به تبعیت از فقها در ماده 834 قانون مدنی بیان نموده است ” وصیت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی می تواند مادام که موصی زنده است وصیت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق ندارد اگر چه جاهل بر وصیت باشد.” بنابراین قبول موصی هیچ نقشی در وقوع وصیت ندارد و تنها رد از زمان انشاء وصیت تا فوت موصی و ابلاغ این رد به موصی معتبر است در غیر این صورت نمی توان از انجام آن سر باز زد.
برخی حقوق دانان امکان رد وصیت توسط وصی در دوران حیات موصی را در شمارعقود آورده اند و این گونه استدلال می کنند که اراده وصی سهمی در وقوع وصیت دارد هر چند که مربوط به زمان حیات موصی باشد و بنابرین وصی می تواند از آن جلوگیری کند. اما همان طور که در تعریف عقود آمده است وقوع عقد ناشی از دو اراده می باشد در حالی که وصیت عهدی تنها ناشی از اراده موصی است لذا باید وصیت عهدی نیز در زمره ایقاعات محسوب گردد و نیازی به هیچ توافقی نمی باشد و وصی هیچ نقشی در تحقق آن ندارد.
مبحث سوم : وصیت فکی
همان طور که گفته شد نوع دیگر از وصیت ، وصیت فکی یا وصیت ” فک ملک ” است، که به اعتقاد برخی از حقوق دانان وصیت به ابراء مصداق بارز این نوع وصیت می باشد و همچنین در برخی کتب فقهی و حقوقی ، وصیت به وقف را نیز را جزء وصایای فکی آورده اند.
بند اول: وصیت به ابراء
هر گاه موصی در وصیت خود طلبی که از مدیون دارد را ، بری نماید وصیت به ابراء تحقق یافته . حقوق دانان معتقدند که چنین وصیتی در زمره ایقاعات است و تنها با اراده موصی واقع می شود و معلق به فوت وی می باشد و با فوت موصی محقق می شود. بنابراین نیاز به قبول مدیون نیست و اثر اقدام موصی اسقاط حق دینی معلق بر فوت است بنابراین وصیت به ابراء را همانند ابراء باید جزء ایقاعات دانست .
بند دوم : وصیت به وقف
هر گاه موصی در وصیت خود اعلام نماید که ملک معین وی به محض فوت وی وقف بوده است را وصیت به وقف می نامند.
در خصوص این که وصیت به وقف جزء کدام یک از اعمال حقوقی است در بین برخی از حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد.
به اعتقاد برخی حقوق دانان بروصیت به وقف قاعده تابعیت وصیت از ماهیت حقوقی ،حکم فرما است ، بنابراین در صورتی که موقوف علیه محصور باشد در حکم وصیت تملیکی است و مانند وصیت نیاز به قبول دارد ولی در مواردی که غیر محصور باشد وصیت نیاز به قبول ندارد و تابع ماده 828 قانون مدنی است . به عبارت دیگر وصیت تنها شیوه خاصی از تصرف است و ماهیت اعمالی را می گیرد که در آن قالب می باشد .
در مقابل برخی از حقوق دانان وصیت به وقف، بر حسب انشاء را به صورت عهدی و غیر عهدی تقسیم می نماید. در وصیت عهدی موصی به وصی خود ماموریت می دهد که مال معینی را وقف نماید . در وصیت غیر عهدی موصی وصیت می کند مال معین به محض فوت او وقف گردد. بنابراین با توجه به ماده 826 قانون مدنی موصی کسی را مامور انجام این عمل نکرده است پس وصیت عهدی نمی باشد و مال مستقیماً به تملّک کسی در نمی آید زیرا عین موقوفه تملیکی نمی باشد پس وصیت تملیکی نیز نمی باشد و نوعی وصیت بر مال است .
در فقه به علت این که در وقف قبول را شرط نمی دانند و در مواردی که وصیت بر غیر محصور باشد بر طبق ماده 828 قانون مدنی قبول شرط نمی باشد لذا در این موارد باید وصیت را جزء ایقاعات محسوب نمود،اما اگر موقوف علیهم محصور باشد در این صورت به نظرمی رسد می توان وصیت را ایقاع دانست و قبول موقوف علیهم را شرط صحت و تحقق آن دانست. مانند وصیت تملیکی.
فصل سوم : تشریط در وصیت
مبحث اول : تشریط در وصیت تملیکی
بند اول : شرط عوض در وصیت تملیکی
قانون مدنی در ماده 826 در تعریف وصیت بیان داشته است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” از ظاهر ماده فوق می توان دریافت که کلمه مجاناً از عناصر وصیت تملیکی قرار داده شده است و معوض بودن وصیت موجب بطلان آن می گردد.
با توجه به کتب فقهی می توان منشا این ماده را از تعاریفی که در این کتاب راجع به وصیت تملیکی شده است پیدا نمود. یکی از تعاریفی که می توان به آن اشاره نمود تعریف ارائه شده توسط علامه در کتاب تذکره که بیان می کند ” تملیک عین او منفعت بعد الموت تبرعاً” یعنی وصیت تملیک عین یا منفعت است برای پس از مرگ به صورت تبرعی.
یکی از ارکان تشکیل این تعریف را می توان تبرعی بودن آن دانست که خود منشا اختلاف نظراتی در میان فقها می باشد .
برخی از نویسندگان حقوقی تبرع را این گونه تعریف نموده اند، تبرع عبارت است از این که مالک مال معین موجود در خارج مالکیت خود را به طور جایز نه لازم بدون اخذ عوض معادل آن از خود صلب می کند.
برای این که عملی را بتوان تبرعی دانست دو شرط لازم است: