دانلود پایان نامه

در مقابل برخی از حقوق دانان ما به استناد ماده 700 قانون مدنی که در آن بیان گردیده شده است:” تعلیق ضمان به شرط صحت آن مثل این که ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم ، موجب بطلان آن نمی شود” تعلیق به شرایط صحت را خالی ازاشکال می دانند و طلاق را نافذ معرفی می کنند ، همانند این که زوج طلاق زوجه خود را به نبودن وی در حالت زنانگی ، معلق نماید.
ب. شرط خیار
به دلیل این امر که فقها در خصوص تشریط خیار در حین طلاق اجماع دارند و این امر را در ایقاعات میسر نمی دانند نمی توان موردی را که در این زمینه بحث کرده باشد در متون حقوقی یافت. زیرا ایشان متفق القول بر عدم این امکان نظر دارند ودر این خصوص در بین فقها اختلافی یافت نمی شود.
چرا که بدون در نظر گرفتن امکان درج شرط در طلاق ، که مشهور بر عدم امکان آن معتقدند ، شرط خیار به نوعی خلاف نظم عمومی است و به علت آن که چنین نهادی نقش ویژه ای در جامعه دارد و قانون گذار در بسیاری موارد اراده طرفین را محدود نموده است ، برای عدم صدمه زدن به چنین نهاد خاصی نمی توانیم شرط خیار در طلاق را داشته باشیم .
لازم به ذکر است رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت چنین طلاقی است ، همان گونه که برخی فقها بر این نظرند که ” الرجوع فی العده لیس فسخاً للطلاق ، بل هو حکم شرعی فی بعض اقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده.”
مبحث سوم : تشریط در طلاق به وکالت
بند اول: امکان توکیل
فقها امکان اعطای وکالت به دیگری را قائل شدند و ماده 1138 قانون مدنی نیز مقرر داشته است که ” ممکن است صیغه طلاق را توسط وکیل اجرا شود.” اما اختلافی که در فقه وجود دارد این است که امکان اعطای وکالت به زوجه در طلاق است ، که در رابطه با آن دو قول وجود دارد:
امکان توکیل طلاق
در طلاق مباشرت زوج شرط نمی باشد و امکان نیابت وجود دارد
انجام امر وکالت توسط زوجه در سایر اعمال حقوقی امکان پذیر است لذا می توان به زوجه اعطای نیابت کرد.
مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن را امکان پذیر می دانند.
عدم امکان توکیل طلاق
برخی از فقها توکیل به زوجه را ممکن نمی دانند و معتقدند که:
در طلاق زن قابل است و محل طلاق قرار می گیرد و چنین کسی نمی تواند فاعل نیز باشد و در استدلال فوق برخی این ایراد را کرده اند که مغایرت اعتباری به تنهایی کافی است بنابراین در این جا زوجه به واسطه زوج فاعل بر طلاق است لذا مغایرتی بین آن ها وجود دارد.
بنابراین بر طبق نظر مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن برای اجرای صیغه طلاق و مطلقه ساختن خود صحیح است و زن می تواند خود را مطلقه سازد.
بند دوم : ماهیت طلاق به وکالت
هر گاه زوجه ای با وکالت از زوج به دادگاه مراجعه بنماید ویا به واسطه وکالتی که از زوج دارد خود را مطلقه نماید، در مورد ماهیت این طلاق اختلاف نظر وجود دارد. دسته ای قائل بر بائن بودن آن و دسته ای قائل بر رجعی بودن آن می باشند.
طلاق بائن است
برخی حقوق دانان ما چنین طلاقی را بائن می دانند و معتقدند گر چه چنین طلاقی طبیعتاً رجعی است، اما استدلال می کنند که:
اگر زوجه در دوران عده بتواند به زن رجوع نماید درج چنین شرطی ( وکالت در طلاق ) عملی لغو و بیهوده است ، زیرا زن با قرار دادن چنین شرطی قصد آن را داشته که برای همیشه ازقید زناشویی با زوج خارج شود.