سرمایه‌گذاری خارجی و حل و فصل اختلافات

طرفین در داوری آزادند حقوق و قواعد حقوقی را که داوران باید در ماهیت دعوا اعمال کنند تعیین نمایند.در صورتی که طرفین قانون حاکم را تعیین نکرده باشند داوران با استفاده از قاعده حل تعارضی که مناسب تشخیص می‌دهند قانون حاکم را تعیین می‌کنند.در هر مورد داوران مندرجات قرارداد و عرف‌های بازرگانی را در نظر خواهند گرفت.
Widget not in any sidebars

از نظر بازرگانان بین‌المللی به ویژه سرمایه‌گذاران، داوری، افزون بر ویژگی شیوه‌های برون دادگاهی حل اختلافات، دارای مزایایی است که ذیلا بیان می‌شود.
1ـ به موجب داوری طرفین قرارداد داوری می‌توانند حل دعوای خود را به داوران منتخب خود بسپارند.
2ـ تجار سرعت و نهایی بودن رسیدگی را به صحت و دقت حقوقی ترجیح می‌دهند.دخالت اراده طرفین در داوری این امکان را به دست می‌دهد که با کاستن تشریفات و انتخاب مقر داوری و داوران مناسب زمان و هزینه را کاهش دهند.
3ـ داوری به صورت غیرعلنی برگزار می‌شود و بسیاری از اطلاعات مورد حساسیت طرفین افشا نمی‌شود.در نتیجه اختلاف مورد نظر بدون تبلیغات و دخالت افکار عمومی حل و فصل می‌گردد.
علاوه بر آن معمولا از کارشناسان و متخصصان استفاده می‌شود و چه بسا داوران خود از متخصصان موضوع مورد اختلاف می‌باشند.تا جایی که نظر برخی اساتید بر این است که اگر دو طرف اختلاف پایبند به قاعده متخصص بودن داوران باشند، داوری مناسب‌ترین شیوه برای حل اختلافات خواهد بود.
نه تنها در قوانین داخلی قریب به اتفاق اکثر کشورها مقررات داوری دیده می‌شود بلکه در قوانین موافقت‌نامه‌های دوجانبه ایران و دیگر کشورها و نیز مقررات آنسیترال و معاهده واشنگتن و اتاق بازرگانی بین‌المللی، داوری نقش تعیین کننده‌ای را ایفا می‌کند.
2ـ3 قواعد شکلی حل اختلافات سرمایه‌گذاری
در جریان حل و فصل اختلافات اصول و قواعدی اعمال می‌شود که بخشی از آن جنبه شکلی دارد و بدون ورود به ماهیت موضوع به دنبال تعیین مرجع صالح قانون قابل اعمال و نهایتاً برای رسیدن به رسیدگی عادلانه رعایت می‌شود.
قواعد شکلی حل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی را در امور داخلی و بین‌المللی مورد بررسی قرار می‌دهیم.
2ـ3ـ1 قواعد مادی حل تعارض و شکل رسیدگی
در یک تقسیم‌بندی قواعد تعارض‌ها را به سه عرصه صلاحیتی، اجرایی و تقنینی می‌توان تقسیم کرد.
در اختلافات یادشده اغلب تلاش می‌شود که مساله بیرون از نظام دادگاهی داخلی حل و فصل شود و در روش‌های حل اختلاف جایگزین، اصولا اعمال قواعد شکلی تعارض‌ها چهره‌ای متفاوت با آنچه در مراجع قضایی داخلی دارد می‌یابد.
مثلا طرفین اختلاف می‌توانند حتی قانون ماهوی حاکم بر دعوی را نیز خود انتخاب و تعیین نمایند یا به داوران اختیار دهند که قانون حاکم را تعیین کنند که چون داوران مأخوذ به قوانین داخل نیستند حتی ضرورتی ندارد قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون مناسب با همان جزئیات و الزاماتی که قاضی دادگاه دارد، رعایت کنند.
2ـ3ـ2 قواعد تعیین مرجع صالح (حل تعارض صلاحیتی)
همانند تعیین قانون قابل اعمال در تعیین مرجع صالح نیز «حاکمیت اراده» طرف‌های اختلاف تعیین کننده‌ترین است.با وجود شباهت‌هایی که در قواعد حل تعارض قوانین و قواعد تعیین مراجع صالح دیده می‌شود اختلافات فراوانی نیز وجود دارد.برای نمونه قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها یک جانبه هستند و جز قانون کشور متبوع قانون دیگری را واجد صلاحیت نمی‌دانند در حالی که در تعیین قانون حاکم ممکن است به قانون کشور دیگری عمل شود.
در داوری اگر ایراد صلاحیت مطرح شود در صورتی که ایراد صلاحیت ناظر به قرارداد داوری نباشد مانند جرح داور، قاعده صلاحیت داوران نسبت به رسیدگی به صلاحیت خود در اسناد بین‌المللی داوری به اتفاق پذیرفته شده است.
رویه سنتی در این قبیل موارد که به صلاحیت داوری ایراد می‌شد آن بود که جریان داوری در همان ابتدای کار متوقف می‌شد و مدعی مجبور بود به دادگاه صالح رجوع کند و اگر دادگاه اعتبار موافقت‌نامه داوری را احراز و تایید می‌کرد جریان داوری ادامه می‌یافت. اشکال این رویه آن بود که اول باید داور یا داوران انتخاب می‌شدند و مرجع داوری تشکیل می‌گردید تا ایراد صلاحیت قابل طرح باشد که این امر مسلماً باعث تاخیر و طولانی شدن کار و حتی صرف هزینه‌هایی می‌شد.
اما مطابق رویه فعلی داوری بین‌المللی، خود مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود رسیدگی کند که اصطلاحاً آن را «صلاحیت به صلاحیت» گویند.
2ـ3ـ3 تاثیر قانون متبوع دادگاه (مرجع رسیدگی) در تعیین مرجع صالح
معمولا دادگاه رسیدگی کننده حداقل در شروع به رسیدگی و اعمال قواعد حل تعارض مادی و احراز صلاحیت که محققان از آن با عبارت «قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت» یاد کرده‌اند به قوانین دولت متبوع خود عمل می‌کنند.
طرفین اختلاف بین‌المللی گاهی دو دولتند و گاهی یک دولت و یک شخص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی که در هر فرض ممکن است بین ایشان برای حل و فصل اختلاف توافق بر تعیین مرجع رسیدگی کننده شده باشد (مانند معاهده واشنگتن یا معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری خارجی) یا چنین توافقی در میان نباشد.
در هر حال مرجعی که اقدام به رسیدگی می‌کند حتی در تشخیص این که توافق طرفین برای مرجع صالح چه بوده و آیا این توافق معتبر است یا خیر اصولا به قانون دولت متبوع خود رجوع می‌کند.
در فروضی که حل اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی به کمک روش‌های برون دادگاهی صورت می‌گیرد از یک طرف مساله قواعد حل تعارض دادگاه رسیدگی کننده موضوعاً منتفی است.زیرا دادگاه به دلیل کسب مشروعیت خود از قانون ملی، ناگزیر از مراجعه به این قانون برای یافتن قانون قابل اعمال است. در حالی که داور مشروعیت خود را از اراده طرفین گرفته و برای یافتن قانون قابل اعمال به همین اراده مصرح یا ضمنی طرفین مراجعه می‌کند.
از سوی دیگر در بسیاری از موارد قانون محل داوری کمترین ارتباط را با اختلاف دارد.مثلا در اختلافات دولت ایران و ایالات متحده محل داوری لاهه است لیکن اعمال قواعد حل تعارض کشور محل داوری کمترین توجیه را خواهد داشت.
2ـ3ـ4 تاثیر مرجع صالح در نتیجه رسیدگی