قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و سرمایه‌گذاری خارجی

به موجب ماده 19 قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی:«اختلاف بین دولت و سرمایه‌گذاران خارجی در خصوص سرمایه‌گذاری‌های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد…».این روش حل اختلاف در کنار مزایایی که دارد با ایراداتی نیز مواجه است.عمده مزیت این روش را می‌توان در مشخص بودن مقررات رسیدگی الزام مرجع رسیدگی کننده در تبعیت از مقررات آمره دادرسی و نهایتاً امکان الزام‌آور محکوم علیه به اجرای رأی از طریق قوای دولتی، برشمرد.
برخی از این مزایا ممکن است از دیدگاه طرفین اختلاف به ویژه سرمایه‌گذار خارجی عیب محسوب شود.برای نمونه التزام دادگاه داخلی به مقررات دست و پاگیر دادرسی و تعیین و تجدید مکرر اوقات دادرسی، با اصل سرعت در امور بازرگانی سازگار نیست.
Widget not in any sidebars

از سوی دیگر باید به این نکته توجه داشت که سرمایه‌گذار خارجی به بی‌طرفی دادگاه‌ها و دیوان‌های محلی در حل و فصل اختلافاتی که احتمالاً میان او و کشور میزبان به وجود می‌آید، اطمینان ندارد و این عدم اطمینان در بیشتر موارد قابل توجه است.
به طور سنتی از نظر سرمایه‌گذار بهترین روش اطمینان از رسیدگی بی‌طرفانه داوری در یک کشور بی‌طرف و در مرجعی بی‌طرف است.از این رو وقتی که دولت میزبان در یک معاهده بین‌المللی متعهد می‌شود که دادخواست داوری را که سرمایه‌گذار خارجی علیه وی اقامه کرده است، بپذیرد، می‌توان گفت گام مهمی را به سوی حمایت از سرمایه‌گذاری برداشته است.
علاوه بر داوری پیش‌بینی دیگر روش‌های برون دادگاهی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری نیز بنا به وحدت ملاک دارای همان اثر حمایتی می‌باشند برای نمونه «سازش»، «مذاکره»، «رسیدگی کوتاه»، «میانجیگری»، «ارزیابی بی‌طرفانه»، «احراز واقع» و دیگر روش‌های موصوف به عنوان شیوه‌های نوین در حل و فصل اختلافات در عرصه تجارت بین‌الملل شناخته می‌شوند.این روش‌ها به دلیل استقلال مرجع رسیدگی کننده از طرفین اختلاف به ویژه از ناحیه سرمایه‌گذار مورد توجه و اقبال قرار گرفته‌اند.
2ـ2ـ3ـ2 رسیدگی‌های برون دادگاهی
در روش‌های برون دادگاهی حل اختلافات که تمایل فراوانی از سوی بازرگانان به طور عام و سرمایه‌گذاران خارجی به طور خاص به این روش‌های حل اختلافات وجود دارد علاوه بر رهایی از قیود دست و پاگیر و زمان‌بر تشریفات دادرسی معمولاً از متخصصان تجارت مورد نظر و اهل خبره برای حل اختلاف استفاده می‌شود.
تعداد این روش‌ها را زیر عنوان «روش‌های حل اختلاف جایگزین» تا هفده مورد ذکر کرده‌اند.
این روش‌ها عبارتند از:
پیشگیری اختلاف، مذاکره، میانجیگری، ماموریت رسیدگی به دعوا، سازش، رسیدگی با ارزیابی، رسیدگی کوتاه خصوصی، رسیدگی کوتاه قضایی، رایزنی پیش از رسیدگی، ارزیابی مقدماتی بی‌طرفانه، رسیدگی اداری، رسیدگی اختصاری هیات منصفه ارزیابی قضایی، ارزیابی متخصص، اجاره قاضی، رسیدگی ترکیبی و داوری با رویکرد تصمیم‌گیری دوستانه.هر چند برخی از این روش‌ها با یکدیگر شباهت فراوان دارند اما تفاوت‌هایی نیز وجود دارد.
در روش‌های برون دادگاهی تفکیک میان روش‌های غیر الزام‌آور و روش الزام‌آور (داوری) ضروری است.
2ـ2ـ4 روش‌های غیر الزام‌آور
در روش‌های برون دادگاهی حل اختلاف، به جز داوری، اغلب صرف‌ها به نتیجه رسیدگی ملتزم نیستند که ذیلا به بررسی مهمترین آنها که در حل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی متداول‌اند می‌پردازیم.
در این روش‌ها قواعد قابل اعمال با لحاظ دو ویژگی اعمال می‌شود:
الف: مرجع رسیدگی باید به حاکمیت اراده طرف‌ها در روند رسیدگی توجه نماید و به تعبیری می‌توان گفت که در این روش‌ها، قواعد حل اختلاف اغلب متاثر از اراده طرف‌های اختلاف است.
ب: نتیجه رسیدگی و اظهار نظر مرجع در اصل الزام‌‌آور نیست مگر این که به طرف‌ها خلاف آن را مورد توافق قرار داده باشند.
بنابراین اگر در روش‌های غیر الزام‌آور شخص ثالث (مثلا میانجی) به مقتضای قاعده انصاف راه حلی پیشنهاد نماید با منطبق حقوقی قابل تایید است زیرا نهایت در صورت نپذیرفتن پیشنهاد موضوع بنا به الزام‌آور نبودن پیشنهاد منتفی می‌شود حال آن که در روش الزام‌آوری به نظر برخی حقوقدانان، زمانی، داوران می‌توانند به استناد قاعده انصاف فصل خصومت کنند که چنین اختیاری به ایشان تفویض شده باشد.
2ـ2ـ4ـ1 مذاکره
آسان‌ترین راه حل اختلافات سرمایه‌گذاری توسل به مذاکره و گفتگو است.این روش برای حل بیشتر اختلافات از جمله اختلافات سرمایه‌گذاری، معمولی‌ترین و در عین حال ساده‌ترین روش محسوب شده و امروزه به عنوان قاعده‌ی تاریخی در حل اختلافات مورد توجه قرار می‌گیرد.
منشور ملل متحد نیز در ماده 33، مذاکره را در صدر فهرست روش‌های مسالمت‌آمیز حل اختلافات آورده است.ماده 19 قانون «تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی» «مذاکره» را به عنوان نخستین روش حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی معرفی می‌کند.در قوانین موافقت‌نامه‌های دوجانبه ایران و دیگر کشورها نیز این روش به عنوان نخستین شیوه‌ی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری معرفی شده است.
با وجود مزایای فراوان مذاکره و گفتگو این روش با محدودیت‌هایی روبرو است و زمانی می‌تواند موثر باشد که طرفین با تفاهم مایل به رفع اختلاف خود باشند و اگر چنین باشد تمایل طرفین به حل اختلاف موجب می‌شود تا در مذاکرات فیمابین سوءتفاهمات رفع و نقاط اشتراک و مورد اتفاق پدیدار شود.
در صورتی که اختلافات به گونه‌ای نباشد که با گفتگو و مذاکره حل شود ادامه مذاکره بی‌فایده است و هر چه سریع‌تر موضوع به روش دیگر از حل اختلاف ارجاع می‌شود. از این رو در برخی از معاهدات و توافق‌نامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری مهلت ثابتی در نظر گرفته می‌شود و اگر گفتگو و مذاکره بیش از آن مدت به طول انجامد، ارجاع اختلاف به روش دیگر حل و فصل اختلاف الزامی است.
2ـ2ـ4ـ2 میانجیگری
میانجی بدون صدور رأی طرفین را به حل اختلاف تشویق کرده و با روشن ساختن زوایای تاریک موضوع و تبیین منافع واقعی طرفین طی فرآیندی غیر رسمی و غیر تشریفاتی به آنها کمک می‌کند طرفین اختلاف نیز با انتخاب میانجی از وی می‌خواهند که طی فرآیندی خصوصی، محرمانه و انعطاف‌پذیر آنها را در یافتن مساله یاری کند.
میانجیگری روش غیر الزامی داوطلبانه و بی‌طرفانه برای حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی و هر اختلاف بین‌المللی است و با حضور یا بدون حضور حقوقدانان صورت می‌گیرد.
این روش معمولا زمانی مورد توجه قرار می‌گیرد که مذاکره امکان‌پذیر نبوده یا به نتیجه نرسد.میانجیگری در دعاوی بین‌المللی و سرمایه‌گذاری خارجی بیشتر در مواردی استفاده می‌شود که طرفین تمایل به ادامه رابطه و همکاری با یکدیگر داشته باشند.