دانلود پایان نامه

قانون بايد سودمند باشد؛ به گونه‌اي كه وجود و عدمش يكسان نباشد. وجود قانون بايد متضمن حكمي جديد، و تأسيسي باشد. تكرار مطالب و مواد پيشين، تأكيد مكرر و … در قانون جايگاهي ندارند. اين نكته بسيار روشن است؛ اما گاه مورد غفلت قانونگذار قرار مي‌گيرد.
4-4-1 انسجام بيروني (تعيين جايگاه قانون در نظام حقوقي)
از آن جا كه هر مادة قانون، جزئي از نظام حقوقي شمرده مي‌شود و قانون، مهم‌ترين منبع ايجاد حقوق است، بايد توجه داشت كه هر يك از مواد قانون چه آثاري را در قواعد ديگر و به طور كلي در نظام حقوقي دارد. به عبارت ديگر، قانون نبايد با اصول و قواعد زيربنايي كه واقع، نظام حقوقي بر آن‌ها مبتني است، در تعارض و تضاد باشد؛ براي مثال، نظام حقوق مدني بر قواعدي مانند همانند اصل تجاري بودن معاملات تاجر، اصل عدم تضامني بودن تعهدات ناشي از امور تجاري در قوانين تجارتي و اصل حق مراجعه به دادگاه مستقل و بي طرف، اصل تناظر، اصل علني بودن جلسات دادرسي در قوانين آئين دادرسي مدني و نيز اصل احترام به مالکيت خصوصي، اصل مزموم بودن اکل مال به الباطل و اصل آزادي اراده‌ها در قراردادها در قوانين مدني بايد هنگام وضع قانون متوجه بود كه با اصول زيربنايي و به تعبيري، با ديگر قوانين در تعارض و تضاد نباشد.
نكتة ديگر قابل ذكر در اين زمينه اين است كه قانونگذاران براي پرهيز از مخالفت با ديگر قوانين و براي راحتي كار خود، به طور معمول در پايان قانون، ماده‌اي با اين مضمون مي‌آورند كه كلية قوانين مغاير با اين قانون منسوخ است؛ اما خود اشاره‌اي نمي‌كنند كه قوانين منسوخه كدامند و به عبارت ديگر، در مقام احصاي قوانين منسوخه برنمي‌آيند. اين كار نه تنها مشكلي از حل نمي‌كند، كه بر مشكلات مي‌افزايد.
5-4-1 موضوعيتي بالفعل
از ابتدايي‌ترين اصول ماهوي سياست تقنيني آن است كه «موضوع» قانون وجود داشته باشد. قانونگذار نبايد قانوني وضع كند كه موضوع آن وجود نداشته و قرار است در آينده، به ويژه آيندة دور تحقق يابد. دكتر كاتوزيان در اين باره مي‌نويسد:
قوام هر حكم به موضوع آن است و قانوني كه موضوع تحقق يافته‌اي ندارد، در شمار قواعد حقوقي قرار نمي‌گيرد؛ نقش است بر صفحه كاغذ و صورتي بي‌محتوا كه نبايد در منابع حقوق از آن سخن گفت. مثال بارز قوانين بي‌موضوع آن‌هاست كه به صلاحيت دادگاهي ارتباط دارد كه هنوز تشكيل نشده است؛ خواه دليل آن موانعي عملي باشد (مانند نداشتن بودجة لازم) يا قانوني (مانند منوط شدن تشكيل دادگاه به وضع آيين‌نامه‌اي كه هنوز به تصويب مقام عمومي نرسيده است).
6-4-1 حفظ بي طرفي تاحد ممکن
قانونگذار هنگام قانونگذاري ممكن است احساسات و عواطفش در رأي او تأثير بگذارد. با نگاهي در قوانين اساسي كشورها، اين مطلب روشن مي‌شود. در پاره‌اي كشورها زبان و خط از بقيه امور برايشان مهم‌تر بوده است؛ بدين سبب، آن دو را در قانون اساسي آورده‌اند.
منتسكيو مي‌نويسد:
هيچ قانونگذاري نيست كه در قانون، نظرخصوصي نداشته باشد. علتش اين است هر قانونگذاري داراي عواطف و افكار خصوصي است و در حين وضع قانون مي‌خواهد نظرات خود را در آن بگنجاند. قانون همواره با عواطف و احساسات قانونگذاران برخورد مي‌نمايد و گاهي اوقات، عواطف و احساسات مزبور اندكي در قانون تأثير نموده و گاهي هم قانون مطلقاً و به طور كامل، تحت‌تأثير عوطف و نظرات خصوصي قانونگذاران قرار مي‌گيرد.
7-4-1 قطعيت و قاطعيت
از آن جا كه بيشتر قوانين، محصول فكر بشرند و ديد و بينش بشري به علت عدم احاطة كامل به همة جوانب و زواياي يك موضوع، ناقص است، هرازگاهي نياز به تغيير قانون پيدا مي‌شود.
به طور مثال قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375 با اصلاحات با وجود آنکه زمان زيادي از تصويب آن نمي گذرد داراي موارد زيادي از اصلاح‌هاي عمده ( مثلا در سالهاي 1382و 1386) بوده است که با اين وجود همچنان از جمله قوانين بسيار پر نقص و همچنان مبهم است در اين قانون تعداد زيادي از مواد مکرر ديده مي‌شود و نيز در ذيل مواد آن تبصره‌هايي با شمارگان دو رقمي به چشم مي‌خورد و حتي در برخي از موارد شماره مواد داراي حداقل ترتيب منطقي و نظم شمارشي نيستند , اين درحالي است که هم اکنون بيش از چندين نهاد دولتي يا غير دولتي اصلاح اساسي اين قانون را در دستور کار خود قرار داده اند .
پس گزيري از تغيير قانون نيست؛ ولي قانونگذار بايد توجه داشته باشد كه قانون را بدون جهت تغيير ندهد. اگر در تغيير قانون، نكته‌اي وجود ندارد، اين كار را انجام ندهد؛ زيرا مدت‌ها طول كشيده تا قاضيان و حقوقدانان و احياناً مردم از قانون آگاه شده و در آن كاوش و مطالعه كرده‌اند، و مقاله و گفتار فراواني دربارة آن نوشته شده است. تغيير بدون جهت قانون هدر دادن زحمات بي‌شمار و هزينه كردن مخارج و اوقات فراوان براي آشنايي با قانون جديد است.
منتسكيو در اين باره مثالي مي‌آورد كه گرچه شايد قابل مناقشه باشد، خواندني است:
ژوستينين قانوني وضع كرد كه هرگاه شوهري نتوانست از تاريخ ازدواج تا دو سال، زوجة خود را تصرف كند، زن مي‌تواند طلاق بگيرد. اين قانون شايد خوب بود؛ ليكن ژوستينين بدون دليل كافي آن را تغيير داد و مدت دو سال را مبدل به سه سال نمود. غافل از اين كه در موردي كه شوهر نتواند در مدت دو سال زوجة خود را تصرف كند، سه سال هم براي او همان صورت خواهد داشت؛ پس تغيير اين قانون كه دليل كافي براي تغيير آن وجود نداشته، جايز نبوده است.
براي تغيير و حذف قانون با «توهم جهت و علت مناسب» مي‌توان به سه نمونه اشاره كرد.
نخستين نمونه، حذف بدون جهت مادة 1036 قانون مدني است. اين ماده كه در اصلاحات سال 1361 حذف شد، مقرر مي‌داشت:
اگر يكي از نامزدها، وصلت منظور را بدون علت موجهي به هم بزند، در حالي كه طرف مقابل يا ابوين او يا اشخاص ديگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجي كرده باشند، طرفي كه وصلت را به هم زده است بايد از عهدة خسارت وارده برآيد؛ ولي خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.
براي حذف اين ماده، دو علت ممكن است بيان شود كه هر دو نادرستند: علت اول آن‌كه چون در صدق غرور، علم و عمد غار شرط است و در مورد اين ماده، فرض آن است كه نامزد از ابتدا به واقع قصد وصلت داشته، ولي در ادامه منصرف شده و بدون علت موجه به هم زده و از ابتدا علم و قصد نداشته است، غرور صدق نمي‌كند و نمي‌توان او را ضامن دانست.
اين سخن به دو علت درست نيست: اول آن كه در صدق قاعده غرور، علم و عمد غار شرط نيست؛ يعني همين كه از شخصي، عملي سر زند كه باعث غرور و گول خوردن ديگران شود و در نتيجه ضرر ببيند، غرور صدق مي‌كند. دوم آن كه به فرض در قاعدة غرور، علم و عمد لازم باشد و اين ماده از مصاديق قاعده غرور نباشد، باز قانونگذار مي‌بايست به جاي حذف ماده پيشين، آن را از باب قاعده تسبيب تصحيح مي‌كرد. بديهي است كه به هم زدن نامزدي مي‌تواند سبب وقوع خساراتي شود و نامزد مربوطه از اين جهت ضامن است؛ به ويژه اين كه برهم زدن نامزدي بدون علت موجه بوده است و بنا بر قاعدة تسبيب، سبب وقتي ضامن است كه مقصر باشد.
برخي نويسندگان، علت دومي را بيان كرده‌اند كه ممكن است باعث حذف ماده مزبور شده باشد:
ممكن است عقيدة كساني كه مبادرت به حذف اين ماده كردند، اين بوده است كه اصولاً در اسلام، تأسيس نامزدي، ريشه و مبناي شرعي ندارد. بايد توجه داشت كه نامزدي به صورت متعارف غربي (يا تا حدودي مانند قبل از انقلاب اسلامي در كشور خودمان) فاقد جواز شرعي و از تأسيسات حقوقي غيراسلامي است؛ ولي در عرف اسلامي اين مقدار متداول بوده و هست كه قبل از اجراي صيغة نكاح، با مشاركت افرادي از دو طرف ازدواج، مذاكرات مقدماتي و اصطلاحاً خواستگاري صورت مي‌گيرد كه همراه با تشريفات و مراسمي است و براي طرفين متضمن مخارجي نيز مي‌شود.
در برخي موارد نيز اصلاح قانون با بي دقتي در نگارش مانع اجرا وقطعيت قانون است و تنها بر ابهامات مي‌افزايد به طور مثال نگاه كنيد به ماده ۱۲۱۰ قانون مدني اصلاح شده، كه بالغ را در رشيد مي‌شناسد، و بعد تبصره ۲ همين قانون مي‌گويد، اموال صغير را كه بالغ شده است در صورتي مي‌توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد. يعني از يك طرف مي‌گويد بالغ رشيد نيست و بايد رشدش ثابت شود.. به كدام يكي از اين دو حكم، قاضي بايد عمل كند ؟ به تبصره ماده يا به خود ماده ؟