دانلود پایان نامه

به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:
1- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)
2-نظام شخصی
(البته عده ای هم قائل به وجود نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)
در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب میگردد و همان طور که میدانیم ماده 2 قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده 3 قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت مینماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت مینماید، در نظام حقوق تجارت بینالملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیونهای بینالمللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :
اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.
ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف میگردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفتهاند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آنها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق میشود که هدف آنها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.
_ نظام مختلط نوعی و شخصی
در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری میپردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی مینماید و سپس بعضی از معاملات آنان را به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری میداند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه مینمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کردهاند.
گفتار سوم – مفهوم تجاری بودن در کنوانسیونهای بینالمللی
همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیونهای بینالمللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آنها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم میگردند. به عبارت دیگر، کنوانسیونهای بینالمللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننمودهاند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشتهاند. برای مثال ماده 2 کنوانسیون بیع بینالمللی کالا مصوب 1980 وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده میشوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را میتوان در مقررات دیگر مانند: ماده 4 کنوانسیون 1974 نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بینالمللی کالا، بند 2 ماده 3 کنوانسیون 1983ژنو در مورد نمایندگی در بیع بینالمللی کالا و بند 3 ماده 2 کنوانسیون 1985لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز مشاهده نمود.
گفتار چهارم – مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بینالمللی
در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی مصوب 1994و اصلاحی 2004 موسسه بینالمللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب 1989،هیچ ضابطهای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده 1 قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حقالعملکاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژهها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایهگذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده میباشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیونهای بینالمللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نمودهاند قابل دفاع میباشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آنها وضع شده است.
گفتار پنجم – مفهوم بین المللی بودن قرارداد
بند اول – تعریف مشخصه بین المللی بودن
در روشهای قانونگذاری ملی و بینالمللی مختلف راهحلهای گوناگونی برای تعریف مشخصه بینالمللی بودن قرارداد ارائه شده است که این بازه را میتوان از ارجاع به محل سکونت عادی یا محل تجاری طرفین در کشورهای مختلف تا اتخاذ معیارهای کلیتر همانند دارا بودن ارتباطهای مهم با بیش از یک کشور، انتخابی از قوانین کشورهای مختلف ویا برخورداری از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بینالمللی در نظر گرفت.
در این اصول هیچ یک از معیارهای مزبور به روشنی مقرر نمیشود با این وجود فرض بر این است که مفهوم قراردادهای بینالمللی باید به کاملترین وجه ممکن تفسیر شود، آنچنانکه در نهایت فقط وضعیتهایی مستثنا شود که هیچ عامل بینالمللی در آنها ذی مدخل نیست، یعنی مواردی که در آنها همه عوامل مرتبط با قرارداد مورد نظر فقط به کشور مربوط باشد.
قید بینالمللی مبین این امر است که طرفین قرارداد در فراسوی مرزها با هم معامله میکنند و یا قرارداد بناست که در فراسوی مرزها به اجرا درآید، و مهمترین تفاوت قراردادهای داخلی با قراردادهای بینالمللی ارتباط این نوع از قراردادها با بیش از یک نظام ملی است، بر خلاف قراردادهای داخلی که در چهارچوب یک نظام حقوقی ملی منعقد و اجرا میشوند، در قراردادهای بینالمللی حداقل دو نظام ملی مطرح است.
بعضی نیز در تبیین بینالمللی بودن قراردادها قائل به تفکیک هستند: قرارداد بینالمللی در معنای اخص به عهدنامهها و مقاولهنامههای دوجانبه و یا چند جانبه بین دولتها اطلاق میشود، اما قرارداد بینالمللی در معنای اعم به قراردادی که یک طرف آن دولت و یا سازمان وابسته به دولت و طرف دیگر یک شخصیت حقوق خصوصی باشد قابل اطلاق است، بلکه در مواردی هر معاملهای را که طرفین آن از ملیتهای مختلف باشد اصطلاحا معامله بینالمللی و قرارداد و داوری مربوط به آن را قرارداد بینالمللی و داوری بینالمللی مینامند. کنوانسیون بیع بینالمللی کالا نیز تعریف ویژهای از بیع (که از جمله قراردادهای تجاری بینالمللی میباشد)ارائه نموده است، براساس کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، بیع زمانی جنبه بینالمللی به خود می گیرد که محل تجارت طرفین قرارداددر کشورهای مختلف باشد،لذا دیگر تفاوت نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده باشد یا خیر.
بند دوم – معیارهای تشخیص بینالمللی بودن
درباره اینکه بینالمللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بینالمللی از قراردادهای داخلی میگردد نظامهای حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیونها، اسناد و مقررات بینالمللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننمودهاند. در اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیونها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتا سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است:
1-تابعیت
بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بینالمللی میشود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بینالمللی تلقی میشود، خواه مرکز حرفه و تجارت آنها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.
2-مرکز حرفه و تجارت