پایان نامه ارشد رایگان درباره وکالت در طلاق و مطالبه خسارت

آنچه در خصوص سه حكم فوق به نظر مي رسد اين است كه حكم اول با مواد 237 و 238 قانون مدني مطابقت دارد و در خصوص حكم دوم به نظر مي رسد كه اگر طرفين قرارداد در صورت تخلف از شرط حق فسخ قرار داده باشند عمل به فسخ مي شود چون قصد و تراضي طرفين بر آن استوار گشته و نيز مواد 237 و 238 قانون مدني جزو قوانين امري نمي باشد كه نتوان برخلاف آن مواد تصريح كرد.
اما در خصوص حكم سوم كه آورده است اگر تخلف از شرط بشود مشروط له حق فسخ عقد را دارد و نيز آورده است كه ماده 237 قانون مدني دلالت ندارد كه مشاراليه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشد. البته بايد گفت درست است از ماده 237 قانون مدني فقط الزام به انجام تعهد بر نمي آيد ولي ماده 239 قانون مدني به صراحت حق فسخ را در صورت تخلف از شرط فعل را در موردي مي داند كه انجام فعل مشروط مقدور نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند انجام دهد. فقط حق فسخ قبل از الزام مشروط عليه در موقعي است كه انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است. (مستفاد از ماده 240 قانون مدني ).
پس از اينکه عقد به علت عدم انجام شرط از طرف مشروط له فسخ گرديد در اين صورت مشروط له به علت عدم انجام شرط مي تواند از مشروط عليه مطالبه خسارت نمايد اما در اين صورت مطابق ماده 226 قانون مدني بايد اثبات نمايد که اولا عدم انجام شرط متوجه شخص او ( مشروط له) نبوده است . ثانيا ايفاء تعهد را از مشروط عليه خواسته است و ثالثا اگر مهلتي در عقد يا شرط بوده سپري شده است در اين صورت مي تواند به دادگاه مراجعه و جبران خسارتش را مطالبه نمايد البته لازم به ذکر است که اگر موعدي براي اجراي تعهد يا شرط در عقد معين شده باشد در اين صورت پس از انقضاي موعد مقرر متعهد له مي تواند ادعاي خسارت نمايد و مطالبه اجراي تعهد قبل از ادعاي خسارت ضرورت ندارد .
تبصره : شرط دادن رهن يا ضامن :
قانون مدني در ماده 241 مي گويد : « ممکن است درمعامله شرط شود که يکي از متعاملين براي آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه مي شود رهن يا ضامن بدهد .» شرط مزبور از اقسام شرط فعل است و پس از معامله مشروط عليه بايد مالي را که از حيث ارزش بتوان وثيقه دين قرار دادبه رهن گذارد ويا ضامني که داراي اعتبار کافي باشد معرفي کند تا ضمانت او را بنمايد . درصورتي که مشروط عليه عمل به شرط نکند و اجبار او هم ممکن نباشد مشروط له مي تواند معامله را بر هم زند . رهن مطلق و ضمان از جمله اعمالي است که ديگري نمي تواند آن را انجام دهد چه انتخاب مالي که بايد به رهن داده شود به عهده راهن است و کسي نمي تواند به جاي او آن را انتخاب نمايدو در ضمان بايد مشروط عليه از کسي بخواهد که ضامن او شود . بلي اگر کسي بدون مطالبه مشروط عليه حاضر به ضمانت از او گردد مشروط له نمي تواند به استناد آنکه مشروط عليه بايد ضامن را معرفي نمايد معامله اصلي را فسخ کند . همچنين است هر گاه انتقال دهنده مالي به ديگري ملتزم شود که براي درک مال به او ضامن بدهد ، بنابراين در صورتي که ملتزم ، عمل به شرط نکند و اجبار او هم مقدور نباشد ،به دستور ماده 239 قانون مدني مشروط له حق فسخ معامله اصلي را خواهد داشت . اين است که ماده 243 قانون مدني مي گويد « هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامني داده شود و اين شرط انجام نگيرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت .» همچنين ماده 379 قانون مدني حق فسخ را در صورتي که مشتري عمل به شرط رهن يا ضمان نکند را براي مشروط له قرار داده البته مباحث فوق در خصوص رهن مطلق بود ولي چنانچه ضمن معامله شرط شود که مشروط عليه مال معيني را به رهن دهد و از آن امتناع کند به دستور ماده 238 ق . م مشروط عليه مجبور به انجام آن مي گردد و چنانچه از آن امتناع نمايد به وسيله حاکم مال مزبور به رهن مشروط له داده خواهد شد ، زيرا رهن عين معين از جمله اعمالي نيست که ديگري نتواند انجام دهد.
در اين مورد ماده 242 قانون مدني نکته ديگري را متذکر مي گرددو آن اينکه در اين ماده آمده « هر گاه در عقدشرط شده باشد که مشروط عليه مال معين را رهن دهد و آن مال تلف يا معيوب شود ، مشروط له اختيار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن و يا ارش عين و … » در اينجا براي جلوگيري از توجه خسارت ، به مشروط له اختيار فسخ معامله اصلي داده شده است و نمي تواند مطالبه عوض کند زيرا در عقد شرط شده که مال معيني به رهن داده شود . در ادامه ماده آمده که «و اگر بعد از آنکه مال مشروط را به رهن گرفت آن مال تلف يا معيوب شود ، ديگر اختيار فسخ ندارد .» در اينجا حتي حق مطالبه ارش را ندارد زيرا آنچه مورد شرط بوده رهن دادن عين مال است و ارش خارج از تعهد مي باشد . در خصوص دادن ضامن براي دين ماده 243 قانون مدني مي گويد « هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامني داده شود و اين شرط انجام نگيرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت . » حق فسخ در اين مورد با توجه به ماده 238 قانون مدني منوط به اين است که ابتدا مشروط له اجبار مشروط عليه به دادن رهن يا ضامن را از دادگاه تقاضا کند و در صورت عدم اجراي حکم اجبار ، مشروط له حق فسخ قرارداد را دارد . لذا در مورد شرط دادن ضامن ، در صورتي که مديون از اجراي آن خودداري کند ، دادرس بايد به درخواست مشروط له بکوشد تا با هزينه او رضاي اشخاص معتبر را براي ضامن شدن از مديون تحصيل کند ولي اگر کسي حاضر به ضمانت نشود يا مديون توان پرداخت هزينه آن را نداشته باشد ، مشروط له مي تواند عقد اصلي را فسخ کند .
مبحث دوم : شرط نتيجه :
شرط نتيجه عبارت از شرط نمودن مقتضاي يکي از عقود در ضمن معامله ديگر مي باشد مانند شرط قرار دادن ملکيت عين معين که نتيجه عقد بيع است و يا ملکيت منافع آن که نتيجه عقد اجاره است اين است که ماده 234 قانون مدني مي گويد : « … شرط نتيجه آن است که تحقق امري در خارج شرط شود …» در اين نوع شرط نتيجه ي يکي از اعمال حقوقي به صرف شرط کردن در عقد بدون اينکه احتياج به امر ديگري باشد حاصل ميگردد ( ماده 236 ق.م) مثلا در عقد ازدواج شرط کنند که زن در مواردي وکالت در طلاق داشته باشد . در اين صورت وقوع عقد اصلي و اشتراط ضمن آن براي تحقق اين نتيجه کافي است و نيازي به ايجاب و قبول جداگانه اي براي وکالت نيست و وکالت مزبور که ناشي از شرط نتيجه است تا هنگامي که عقد اصلي منحل نشده است باقي خواهد ماند .
در فقه نيز شرط نتيجه را شرطي مي دانند كه به نفس عقد تحقق پيدا مي‌كند و آن مانند شرط تحقق امري اعتباري در عقد است.
ماده 236 قانون مدني مقرر مي دارد « شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود. »
رويه قضايي نيز منطبق با قانون مدني مي باشد چنانچه حكم شماره 167ـ 4/4/74 شعبه بيست و يكم ديوان عالي كشور بيان مي دارد «دادگاه معتقد بوده كه به موجب مواد 234 و 236 قانون مدني شرط نتيجه صحيح است و چيزي كه بعنوان شرط نتيجه در ضمن عقد ، شرط مي شود اگر حصول آن موقوف به سبب خاصي نباشد به نفس اشتراط حاصل مي شود مانند بطلان مبيع و فسخ آن .»
شرط نتيجه هنگامي معتبر است كه نتيجه مورد نظر احتياج به سبب خاصي نداشته باشدو به محض اشتراط در خارج محقق گردد در غير اين صورت ، شرط نتيجه باطل خواهد بود. مثلا كسي نمي تواند درضمن عقدي شرط كند كه زوجه اش مطلقه باشد. زيرا شرط ضمن عقد كافي براي تحقق طلاق نيست؛ بلكه براي طلاق تشريفات خاصي از جمله اجراي صيغه طلاق لازم است .
اگر تنظيم سند رسمي فقط براي اثبات معامله الزامي باشد ( مانند مورد ماده 47 قانون ثبت) چنان معامله اي مي تواند مورد شرط نتيجه گيرد زيرامقصود مقنن از سبب در ماده 236 قانون مدني سبب حدوث و تحقق نتيجه عمل حقوقي است نه وسيله اثبات آن . اما اگر تنظيم سند رسمي ، شرط صحت معامله و عمل حقوقي باشد ( مانند مورد ماده 103 قانون تجارت ) در اين صورت نمي توان به كمك شرط نتيجه آن را محقق كرد سپس نمي توان انتقال سهم الشركه را مورد شرط نتيجه قرار داد .
در شرط نتيجه تحقق اثر يک عمل حقوقي اعم از آنکه عمل عقد باشد يا ايقاع ، شرط مي شود در اين شرط هم نمي توان مشروط عليه را به انجام آن الزام نمود زيرا در صورت وجود شرايط لازم ، شرط نتيجه با تحقق عقد حاصل مي شود و در صورت عدم اجتماع شرايط مزبور ، شرط مذکور محقق نمي شود . پس مشروط له نمي تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط عليه نمايد زيرا انجام دادن عملي به عهده مشروط عليه نبوده است در نتيجه اثر تخلف شرط براي مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلي است ولي هر گاه تحقق شرط علاوه بر رضايت متعاقدين نيازمند تشريفات خاص باشد ، آن نتيجه با عقد به دست نمي آيد و موضوع در حکم موردي است که شرط نامشروع باشد براي مثال اگر ضمن سند عادي در خريد و فروش مال منقولي ، شرط شود که ملک ثبت شده خريدار مال فروشنده باشد ، نتيجه با عقد اصلي محقق نخواهد شد زيرا انتقال ملک مراحل خاص خودش را که تنظيم سند رسمي در دفتر املاک است را دارد و اشتراط در ضمن عقد ديگر ماهيت اصلي آن را تغيير نمي دهد .
مبحث سوم : شرط صفت :
هر گاه يکي از متعاقدين وجود صفت معيني را در موضوع معامله تعهد کرده باشد اين تعهد را شرط صفت نامند قانون مدني در تعريف از شرط صفت در ماده 234 آورده است :
« … شرط صفت عبارت است از شرط راجع به كيفيت و كميت مورد معامله …» شرط صفت صفتي از صفات معامله است که اين وصف يا راجع به کميت موردمعامله است يا کيفيت آن و حتي گاهي هر دو وصف . مي توان از جنس ، رنگ ، وضعيت و … ( کيفيت ) و يا مقدار آن از نظر تعداد، وزن و …(کميت) نام برد که بر دو قسم است :
1ـ شرط راجع به كيفيت : شرط راجعه به كيفيت شرطي است كه ضمن عقد كه موضوع آن وصفي از او صاف و عوارض مورد معامله است به عنوان مثال رنگ ، بو و امثال آن.
2ـ شرط راجع به كميت : شرط راجع به كميت عبارت ازشرطي است ضمن عقد كه موضوع آن مقدار مورد معامله از وزن ، مساحت و عدد باشد .
ماده 235 قانون مدني درمقام بيان ضمانت اجراي تخلف از شرط وصف ميگويد : « هر گاه شرطي كه ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نيست كسي كه شرط به نفع او شده است خيار فسخ خواهد داشت.»
مورد ماده فوق ، عقد بر عين معين خارجي است و نيز خارج از صورت اشتباه عاقد در وصف آن عين است (ماده 199 ق.م). مثل اين‌كه عين مذکور را نديده ولي بر حسب و توصيف معامل آن را خريده است ولي موقع قبض معلوم مي شود كه عين فاقد آن وصف است .»
هر چند ماده 235 ق.م مطلق است ، اما بايد آن را بر مقيد حمل نمود ؛ يعني گفت چنانچه در عقد جزئي وشخصي ،شرط صفت شده باشد،در صورت تخلف ازشرط مشروط له خيار خواهد داشت ؛به عبارتي ديگر خيار تخلف ازشرط صفت درمعامله عين معين يا کلي در معين قابل تصور است ودر معامله کلي في الذمه تخلف وصف معني ندارد.
اگر شرط صفت راجع به كلي في الذمه باشد و متعهد در مقابل وفاي به عهد ، مالي را بدهد كه فاقد آن وصف باشد ذمه او بري نمي شود وبايد مالي را بدهد كه داراي آن اوصاف باشدوعموم المومنون عند شروطهم جاري خواهدشد؛يعني مشروط عليه ملزم است که عين راتعويض وعين ديگري تحويل دهد که مطابق اوصاف بيان شده است مگر اين‌كه متعهد‌ له، آن مال فاقد وصف را بپذيرد . طبق ماده 351 قانون مدني « در صورتي كه مبيع كلي يعني صادق بر افراد عديده باشد بيع وقتي صحيح است كه مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر شود. » پس هر جا كه عين كلي مورد معامله قرار گيرد و يا ضمن عقد شرط شود بايد اوصاف آن ذكر بشود و منظور از ذكر ، ذكر به صورت تباني است يا صريح وگرنه عين كلي مورد معامله يا مورد شرط، باطل است.علت اينکه در خصوص مال کلي مي بايستي اوصاف ذکر شود اين است که ممکن است مال کلي موقع انعقاد عقد اصلا موجود نباشد و در واقع عقدي است که موکول به آينده شده است و مشروط له موقعي مي تواند از متعهد تعهد را بخواهد يا مطالبه نمايد که به طور مشخص اوصاف آن معين شده باشد چرا که مال کلي به صورت تعهد مي باشد و اينکه تعهد در آينده قابليت مطالبه داشته باشد بايد اوصاف قيد گردد تا درآينده متعهد له بتواند انجام تعهد را از متعهد بخواهد و اگر اوصاف ذکرنشود متعهد له چه چيز را مي تواند در آينده مطالبه نمايد .
به موجب ماده 235 قانون مدني ضمانت اجراي تخلف از شرط صفت ايجاد حق فسخ براي طرفي است که از آن زيان مي بيند . بيگمان وصف شرط شده يکي از انگيزه هاي تراضي به انجام معامله است ، منتها نقش آن چنين نيست که رکن مطلوب قرار گيرد و ستون تراضي باشد به همين جهت فقدان آن به اصل تراضي صدمه نمي زند و عقد را باطل نمي کند . با وجود اين باقي نهادن چنين پيماني با خواست واقعي دو طرف ، به ويژه با رضاي واقعي آنکه از فقدان وصف زيان مي بيند مخالف است . پس براي حفظ عقد از يک سو و جبران ضرر ناشي از آن از سوي ديگر قانونگذار تنها به زيان ديده حق فسخ مي دهد .