عرف جامعه ضمانت را به معنی ضمان وثیقه می‌داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی فرض می‌کند. با وجود این، عرف در صورتی اعتبار دارد که بر خلاف قوانین نباشد و چون در قانون ایران از ضمان وثیقه سخنی گفته نشده است لذا پیشنهاد می‌نماید به منظور پیروی از عرف، قوانین موجود تحت بررسی مجدد قرار گیرد و ضمان وثیقه، برگرفته از عرف داخل در قانون داخل شود. تنها مشکل اساسی در این نوع ضمان نحوه مراجعه عملی است و بایستی هنگام پیش بینی قانون چگونگی مراجعه نیز معین شود تا دادگاه هنگام رسیدگی و صدور حکم علیه بدهکار و ضامن، با بلاتکلیفی مواجه نشود و مدارک مراجعه بدوی به بدهکار، ضمیمه پرونده شود به عنوان مثال مقرر گردد مضمون له باید قبل از اقامه دعوی، به بدهکار اظهار نامه بفرستد و رونوشت اظهار نامه ضمیمه دادخواست گردد. در غیر اینصورت دادخواست خواهان نسبت به ضامن مسموع نباشد.
ج- عقد ضمان از دیدگاه قوانین ایران:
1 ـ قانون مدنی: به موجب ماده 698ق.م «بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود» با توجه به ماده یاد شده مشاهده می‌شود نویسندگان قانون مدنی، به پیروی از فقهای امامیه، مفهوم انتقال ذمه مدیون به ذمه ضامن را پذیرفته‌اند.
2ـ قانون تجارت: این قانون آزادی قرارداها را در چگونگی آثار «عقد ضمان» می‌پذیرد. طرفین قرارداد می‌توانند ضمان را بر مبنای «انتقال دین» یا «تضامن» یا «وثیقه دین» منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است (مواد 402 و 403ق.ت)
3ـ قانون ثبت: در این قانون مسئولیت بدهکار متعدد که بتوان تمام طلب را از هر یک مطالبه کرد به طور تضامنی در نظر گرفته شده است (ماده 108 ق. ث)
– سؤال: علیرغم اینکه در قانون مدنی اصل بر انتقال ذمه بدهکار به ذمه ضامن است آیا طرفین می‌توانند بر خلاف اصل مزبور توافق نمایند ؟
به موجب ماده 699ق.م تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد است، یعنی ضامن نمی‌تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، و از جمله پرداختن دین از سوی مدیون سازد. اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی‌توان از عقد گرفت یا معلق گذارد. ولی در پایان ماده آمده است که «… التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد». پس در عقد ضمان می‌توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می‌تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش ا ز آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.
همچنین در ماده 723 همان قانون آمده است که: «ممکن است کسی در ضمن عقد لازم به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در ا ین صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید» در این فرض چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می‌ماند، و به متعهد منتقل نمی‌شود قانونگذار آن ضمان نمی‌داند، بلکه التزامی‌است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می‌کند و این التزام می‌تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود. در این فرض، ملتزم به عنوان «مسئول پرداخت دین» طرف مطالبه قرار می‌گیرد نه مدیون، در حالیکه ماده 699ق.م ناظر به موردی است که دین بر ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می‌سازد.
عده‌ای از اساتید، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته‌اند و نتیجه گرفته‌اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.
باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست، دین او است که بوسیله ضامن پرداخته می‌شود و به همین جهت نیز، هر گاه ضمانت به اذن او باشد، ضامن می‌تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.
در حقوق ما مفهوم ضامن با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد. ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هر چند که اجرای تعهد را منوط به امر دیگری کند.
هر گاه ضمانت بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی‌توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و به طور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می‌گیرد.
قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد (ماده 698ق.م) مگر اینکه قانون خاص به بقای دین حکم کند.
طرفین می‌توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کند.
هر گاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد محرز شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است (ماده 1128ق.م) به بیان دیگر، ضامن مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ایجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرار داد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین در آورد.
در اثر تراضی طرفین ضمان می‌توانند باعث انتقال دین نشوند و ذمه ضامن را ضمیمه ذمه مدیون سازند و ضم ذمه به دو گونه ممکن است انجام شود: 1 ـ تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین باشد، بدین ترتیب که مضمون له ابتدا برای وصول طلب خود به مدیون اصلی رجوع کند، و اگر به نتیجه نرسد به مدیون تبعی (وثیقه) مراجعه نماید. 2ـ تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار گیرند، مضمون عنه (مدیون) و ضامن هر دو مسئول تأدیه باشند و طلبکار بتواند به هر کدام که بخواهد برای تمام یا بخشی از دین رجوع کند. در این فرض می‌گویند ضامن و مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارند. در حالت تضامن نیز تعهد ضامن فرع بر دین اصل و وثیقه آن است.
در صورتیکه ضمان سبب انتقال دین شود، در بقای تضمینات دین شکی نیست، زیرا ضمیمه شدن تعهد ضامن به دین دلیل بر انحلال رهن و سایر وثائق نمی‌شود و طلبکار وثیقه اضافی بدست می‌آورد. از نظر قضایی نیز هیچیک از بندهای ماده 292 قانون مدنی ناظر به چنین ضمانتی نیست تا بتوان ادعا کرد که ماده 293ق.م حکم به انحلال تضمین‌های دین داده است. وثیقه با تراضی طرفین و موافقت مالک آن باقی می‌ماند و در صورتی که چنین توافقی نباشد باید دید اطلاق ضمان چه اقتضا می‌کند، اثر طبیعی و متعارف آن انتقال دین با همه تضمینات است یا تنها بر عهده ضامن قرار می‌گیرد؟ در فقه امامیه اکثراً بر این عقیده هستند که در اثر ضمان وثیقه دین آزاد می‌شود.
عده‌ای از قضات محترم دادگاه‌ها نیز معتقد به تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل وثیقه هستند و آرایی نیز در این خصوص صادر شده است اما بانک‌ها برای مقابله با این مشکل، اقرارنامه‌ای مبنی بر عدم تبدیل تعهد تهیه کرده‌اند و در چنین مواردی، به امضای متعهد و ضامن می‌رسانند در این حالت به موجب ماده 10ق.م و قواعد عمومی‌قرار دادها (اصل آزادی اراده) تبدیل تعهد واقع نمی‌شود و در هر حال بانک نمی‌تواند به دو وثیقه توأمان اقدام قانونی کند ولی مخیر است به هر کدام که بخواهد رجوع کند با این توضیح که مراجعه به یک وثیقه مانع از مراجعه به وثیقه دیگر خواهد شد پس بهتر است بدواً به وثیقه‌ای که سهل البیع است مراجعه شود و برای جلوگیری از ایجاد شبهه، اقرار نامه مورد نظر به طور کامل تکمیل و به امضای متعهد و ضامن برسد.
از طرف دیگر با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن وثیقه دین قرار می‌گیرد و تابع و فرع آن است، باید از حیث مقدار و شرایط دین با تعهد مضمون عنه یکسان یا کمتر از آن باشد در نتیجه ضمانت سنگین تر و بیشتر، نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.
د- تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی
الف ـ در ضمان وثیقه، طلبکار بایستی ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نماید یا به نتیجه‌ای نرسید در این صورت می‌تواند به ضامن مراجعه و مطالبه طلب کند که ممکن است در فاصله زمانی مراجعه به مضمون عنه، ضامن در معرض اعسار قرار گیرد یا بنحوی از انحاء از پرداخت دین فرار کند. اما در ضمان تضامنی، ضروتی ندارد که ابتداء به مدیون مراجعه شود بلکه می‌تواند مجتمعاً به تمامی‌مسئولین پرداخت یا منفرداً به هر یک از بدهکار و ضامنین مراجعه کند.
ب ـ در ضمان وثیقه هر گاه به دلیل فوت یا ورشکستگی ضامن دین موجل حال شود، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضای مدت به ضامن مراجعه کند و اصولاً بایستی به ورثه متوفی یا مدیر تصفیه شرکت مراجعه نماید (ماده 705ق.م) ولی در ضمان تضامنی رأساً می‌تواند مجتمعاً یا منفرداً به مسئولین پرداخت اعم از بدهکار و ضامنین رجوع نماید.
ج ـ در ضمان تضامنی اگر مضمون له به بدهکار مهلت دهد باز می‌تواند قبل از انقضای مهلت به ضامن رجوع کند اما در ضمان وثیقه، این مهلت شامل حال ضامن نیز خواهد شد.
د ـ در خارج از امور تجارتی، ضامن تضامنی بر خلاف اصل است و تنها در صورتی پذیرفته می‌شود که در عقد تصریح کنند.
اما ماده 249 قانون تجارت، مسئولیت تضامنی متعهد و ظهرنویسان را در اسناد تجاری پذیرفته است.
ج- عقد ضمان از دیدگاه قوانین ایران:
1 ـ قانون مدنی: به موجب ماده 698ق.م «بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود» با توجه به ماده یاد شده مشاهده می‌شود نویسندگان قانون مدنی، به پیروی از فقهای امامیه، مفهوم انتقال ذمه مدیون به ذمه ضامن را پذیرفته‌اند.
2ـ قانون تجارت: این قانون آزادی قرارداها را در چگونگی آثار «عقد ضمان» می‌پذیرد. طرفین قرارداد می‌توانند ضمان را بر مبنای «انتقال دین» یا «تضامن» یا «وثیقه دین» منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است (مواد 402 و 403ق.ت)
3ـ قانون ثبت: در این قانون مسئولیت بدهکار متعدد که بتوان تمام طلب را از هر یک مطالبه کرد به طور تضامنی در نظر گرفته شده است (ماده 108 ق. ث)
– سؤال: علیرغم اینکه در قانون مدنی اصل بر انتقال ذمه بدهکار به ذمه ضامن است آیا طرفین می‌توانند بر خلاف اصل مزبور توافق نمایند ؟
به موجب ماده 699ق.م تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد است، یعنی ضامن نمی‌تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، و از جمله پرداختن دین از سوی مدیون سازد. اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی‌توان از عقد گرفت یا معلق گذارد. ولی در پایان ماده آمده است که «… التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد». پس در عقد ضمان می‌توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می‌تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش ا ز آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.
همچنین در ماده 723 همان قانون آمده است که: «ممکن است کسی در ضمن عقد لازم به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در ا ین صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید» در این فرض چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می‌ماند، و به متعهد منتقل نمی‌شود قانونگذار آن ضمان نمی‌داند، بلکه التزامی‌است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می‌کند و این التزام می‌تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود. در این فرض، ملتزم به عنوان «مسئول پرداخت دین» طرف مطالبه قرار می‌گیرد نه مدیون، در حالیکه ماده 699ق.م ناظر به موردی است که دین بر ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می‌سازد.
عده‌ای از اساتید، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته‌اند و نتیجه گرفته‌اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.
باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست، دین او است که بوسیله ضامن پرداخته می‌شود و به همین جهت نیز، هر گاه ضمانت به اذن او باشد، ضامن می‌تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.
در حقوق ما مفهوم ضامن با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد. ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هر چند که اجرای تعهد را منوط به امر دیگری کند.
هر گاه ضمانت بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی‌توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و به طور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می‌گیرد.
قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد (ماده 698ق.م) مگر اینکه قانون خاص به بقای دین حکم کند.
طرفین می‌توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کند.
هر گاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد محرز شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است (ماده 1128ق.م) به بیان دیگر، ضامن مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ایجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرار داد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین در آورد.
در اثر تراضی طرفین ضمان می‌توانند باعث انتقال دین نشوند و ذمه ضامن را ضمیمه ذمه مدیون سازند و ضم ذمه به دو گونه ممکن است انجام شود: 1 ـ تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین باشد، بدین ترتیب که مضمون له ابتدا برای وصول طلب خود به مدیون اصلی رجوع کند، و اگر به نتیجه نرسد به مدیون تبعی (وثیقه) مراجعه نماید. 2ـ تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار گیرند، مضمون عنه (مدیون) و ضامن هر دو مسئول تأدیه باشند و طلبکار بتواند به هر کدام که بخواهد برای تمام یا بخشی از دین رجوع کند. در این فرض می‌گویند ضامن و مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارند. در حالت تضامن نیز تعهد ضامن فرع بر دین اصل و وثیقه آن است.
در صورتیکه ضمان سبب انتقال دین شود، در بقای تضمینات دین شکی نیست، زیرا ضمیمه شدن تعهد ضامن به دین دلیل بر انحلال رهن و سایر وثائق نمی‌شود و طلبکار وثیقه اضافی بدست می‌آورد. از نظر قضایی نیز هیچیک از بندهای ماده 292 قانون مدنی ناظر به چنین ضمانتی نیست تا بتوان ادعا کرد که ماده 293ق.م حکم به انحلال تضمین‌های دین داده است. وثیقه با تراضی طرفین و موافقت مالک آن باقی می‌ماند و در صورتی که چنین توافقی نباشد باید دید اطلاق ضمان چه اقتضا می‌کند، اثر طبیعی و متعارف آن انتقال دین با همه تضمینات است یا تنها بر عهده ضامن قرار می‌گیرد؟ در فقه امامیه اکثراً بر این عقیده هستند که در اثر ضمان وثیقه دین آزاد می‌شود.
عده‌ای از قضات محترم دادگاه‌ها نیز معتقد به تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل وثیقه هستند و آرایی نیز در این خصوص صادر شده است اما بانک‌ها برای مقابله با این مشکل، اقرارنامه‌ای مبنی بر عدم تبدیل تعهد تهیه کرده‌اند و در چنین مواردی، به امضای متعهد و ضامن می‌رسانند در این حالت به موجب ماده 10ق.م و قواعد عمومی‌قرار دادها (اصل آزادی اراده) تبدیل تعهد واقع نمی‌شود و در هر حال بانک نمی‌تواند به دو وثیقه توأمان اقدام قانونی کند ولی مخیر است به هر کدام که بخواهد رجوع کند با این توضیح که مراجعه به یک وثیقه مانع از مراجعه به وثیقه دیگر خواهد شد پس بهتر است بدواً به وثیقه‌ای که سهل البیع است مراجعه شود و برای جلوگیری از ایجاد شبهه، اقرار نامه مورد نظر به طور کامل تکمیل و به امضای متعهد و ضامن برسد.
از طرف دیگر با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن وثیقه دین قرار می‌گیرد و تابع و فرع آن است، باید از حیث مقدار و شرایط دین با تعهد مضمون عنه یکسان یا کمتر از آن باشد در نتیجه ضمانت سنگین تر و بیشتر، نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.
د- تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی
الف ـ در ضمان وثیقه، طلبکار بایستی ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نماید یا به نتیجه‌ای نرسید در این صورت می‌تواند به ضامن مراجعه و مطالبه طلب کند که ممکن است در فاصله زمانی مراجعه به مضمون عنه، ضامن در معرض اعسار قرار گیرد یا بنحوی از انحاء از پرداخت دین فرار کند. اما در ضمان تضامنی، ضروتی ندارد که ابتداء به مدیون مراجعه شود بلکه می‌تواند مجتمعاً به تمامی‌مسئولین پرداخت یا منفرداً به هر یک از بدهکار و ضامنین مراجعه کند.
ب ـ در ضمان وثیقه هر گاه به دلیل فوت یا ورشکستگی ضامن دین موجل حال شود، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضای مدت به ضامن مراجعه کند و اصولاً بایستی به ورثه متوفی یا مدیر تصفیه شرکت مراجعه نماید (ماده 705ق.م) ولی در ضمان تضامنی رأساً می‌تواند مجتمعاً یا منفرداً به مسئولین پرداخت اعم از بدهکار و ضامنین رجوع نماید.
ج ـ در ضمان تضامنی اگر مضمون له به بدهکار مهلت دهد باز می‌تواند قبل از انقضای مهلت به ضامن رجوع کند اما در ضمان وثیقه، این مهلت شامل حال ضامن نیز خواهد شد.
د ـ در خارج از امور تجارتی، ضامن تضامنی بر خلاف اصل است و تنها در صورتی پذیرفته می‌شود که در عقد تصریح کنند.
اما ماده 249 قانون تجارت، مسئولیت تضامنی متعهد و ظهرنویسان را در اسناد تجاری پذیرفته است.
