دیگر دلالت یا عدم دلالت حکم حدیث بر معاملاتی که مورد معامله در آن بطور قطعی تعیین نمی‌شود (عقد احتمالی) مورد تحلیل قرار می‌گیرد.
الف- مفهوم غرر
در بحث از مفهوم غرر۱۴۱ از یک سو تعریف لغوی آن و از سوی دیگر تعریف اصطلاحی آن مورد تبیین قرار می گیرد و در نهایت تعریف برگزیده مطرح می گردد.
۱- تعریف لغوی
اهل لغت برای غرر معانی مختلفی ذکر نموده‌اند که گروهی۱۴۲ آن را به معنی خطر و در معرض هلاکت قرار دادن، گرفته‌اند. حال آنکه عده‌ای دیگر۱۴۳ معتقدند غرر به معنی غفلت، فریب خوردن، خدعه و نیرنگ است. بعضی دیگر۱۴۴ غرر را به معنی جهل دانسته‌ است. در نهایت برخی دیگر۱۴۵ معانی مختلف که اختلاطی از معانی خطر و غفلت است برای غرر آورده‌اند. بدین ترتیب به طور کلی اهل لغت غرر را به معنای غفلت یا جهل یا خطر و یا ترکیبی از غفلت و خطر می دانند.
۲- تعریف اصطلاحی غرر
در بحث از تعریف اصطلاحی غرر از یک سو می‌بایست به بررسی مفهوم این اصطلاح در فقه اسلامی پرداخت و از سوی دیگر مفهوم آن را در حقوق کنونی به درستی تبیین نمود. لذا نخست به بررسی تعریف غرر در فقه اسلامی و سپس به بررسی آن در حقوق کنونی می‌پردازیم.
۱-۲- تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی
در بحث از تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی وضعیت امر در فقه امامیه که منبع اصلی مقررات کنونی کشور است در مقایسه با فقه اهل سنت به طور مستقل بررسی می گردد.
۱-۱-۲- تعریف غرر در فقه امامیه
غرر در نظر فقهای امامیه، در دو مفهوم مختلف مطرح گردیده است. مطابق نظر برخی فقیهان، غرر به معنی جهل است. پیروان این نظر خود نیز به دو گروه تقسیم می‌گردند، برخی۱۴۶ از آنها جهل نسبت به رسیدن شیء به دست منتقل الیه را غرر می‌دانند. در مقابل، برخی دیگر۱۴۷ قلمرو جهل را گسترش داده و جهل نسبت به اصل وجود مبیع یا حصول مبیع یا صفات مبیع از حیث کمیت، کیفیت را غرر می‌دانند. نظر فوق‌الذکر با این ایراد مواجه شده است که در نظر اهل لغت، غرر به معنی جهل آورده نشده است. ۱۴۸
در فقه امامیه غرر به مفهوم خطر نیز به کار رفته است. فقیهانی که غرر را به معنی خطر می‌دانند نیز به دو گروه تقسیم‌ می‌شوند. برخی از این گروه غرر را جهل به صفات و مقدار مبیع دانسته‌اند.۱۴۹ مطابق این نظر در مفهوم غرر مطلق خطر منظور نظر نمی‌باشد؛ به عبارت دیگر غرر تنها در جهل به صفات و مقدار مبیع وجود دارد و جهل نسبت به اصل وجود مبیع غرر نیست؛ زیرا دربیع سر درختی و سایر محصولات زراعی قبل از برداشت و اگر چه خطر وجود دارد اما بیع همچنان صحیح است. این نظر با این ایراد مواجه شده است که خطر ناشی از اصل مبیع مهمتر از خطر ناشی از صفات است.۱۵۰ برخی دیگر از فقها۱۵۱ خطر را احتمال ضرری دانسته‌ است که از نظر عقلا قابل اجتناب باشد. در اینصورت احتمال ضرر یا از جهت عدم اطمینان به وجود مال یا عدم اطمینان به قابلیت تسلیم مال یا عدم اطمینان به مقدار، جنس و وصف مبیع است.
۲-۱-۲- فقهای اهل سنت
در نظر فقهای اهل سنت غرر در دو مفهوم مطرح گردیده است. در یک مفهوم غرر به معنی آنچه پوشیده و پایان آن مجهول باشد مطرح شده۱۵۲ و در مفهوم دیگر غرر به معنی چیزی که وجود یا عدم آن مشخص نیست مطرح شده است. ۱۵۳
۲-۲- تعریف غرر در حقوق کنونی
در بحث از تعریف غرر در حقوق کنونی به ترتیب وضعیت امر در حقوق مصر و ایران بررسی می‌گردد.
۱-۲-۲- تعریف غرر در حقوق مصر
بخش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر به عقود غرر اختصاص یافته و تحت عنوان عقود الغرر مطرح شده است. اما واژه غرر در قانون مدنی مصر تعریف نشده است.۱۵۴ با این وجود حقوقدانان مصر۱۵۵ غرر را امری احتمالی می‌دانند که در حصول یا عدم حصول آن در آینده تردید وجود داشته باشد. مثل پرنده در هوا و ماهی در آب. در حقوق مصر غرر به دو نوع غرر مؤثر و غیر مؤثر در صحت عقد تقسیم شده است و غرر غیر مؤثر غرری است که مقدار آن کم باشد یا مقدار آن زیاد باشد؛ اما مورد نیاز جامعه باشد؛۱۵۶ لذا به نظر می رسد عقد غرر (عقد احتمالی) که مورد استقبال جامعه است دارای غرر غیر مؤثر بوده و صحیح است.
۲-۲-۲- تعریف غرر در حقوق ایران و تحول آن
۱-۲-۲-۲-تعریف غرر در حقوق ایران
در فرهنگ‌های حقوقی، عناصر غرر از یک سو، جهل و از سوی دیگر احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل مطرح شده است؛۱۵۷ به گونه‌ای که ریسک و مخاطره ناشی از جهل بدون اینکه طرفین بخواهند در قرارداد راه‌ یابد.۱۵۸ واژه غرر در قانون مدنی مطرح نشده؛ لذا تعریفی از آن در قانون مدنی ایران آورده نشده است. در آثار نویسندگان حقوقی نیز آنچنان که باید تعریف غرر مورد توجه واقع نشده است. با این وجود برخی۱۵۹ به جای پرداختن به مفهوم غرر معامله غرری را تعریف نموده‌اند. مطابق نظر ایشان معامله غرری معامله‌ای است که امکان دست‌یابی خریدار بر مبیع احتمالی بوده و یا اینکه خریدار بداند که هیچگاه بر مبیع دست نمی‌یابد و مبیع در معرض خطر و زیان باشد. برخی دیگر۱۶۰ از نویسندگان معامله غرری را معامله‌ای دانسته است که زمان مشخص انجام تعهد یا تحصیل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد. برخی دیگر از نویسندگان۱۶۱ غرر را اینچنین تعریف نموده است: «غرر مترادف جهل نیست، بلکه غرر ناشی از جهل و به تعبیری مستلزم آن است و نتیجه آن، خطر و احتمال ضرر و زیان می‌باشد.». بنظر می‌رسد این تعریف مطابق آنچه در تعریف از غرر در فرهنگ‌های حقوقی آمده است، باشد.
۲-۲-۲-۲- تحول مفهوم غرر
غرر پدیده ای اجتماعی و دارای آثار حقوقی است. آثار حقوقی غرر آن را به عنوان یک پدیده موثر حقوقی موضوع کنکاش، تأمل، تبتع و مباحثه فراوان حقوقدانان در آثارشان قرار داده است. در این میان بیشترین سطح و البته مهمترین تاثیر غرر در حوزه معاملات است. اثر مذکور یکسان نبوده و به صورت گوناگون مطرح می شود. گاه بر مبنا و تحت تاثیر عرف و ضرورت های زندگی اجتماعی جامعه اساساً و از حیث ذاتی معامله مبتنی بر غرر است. در حالی که گاه غرر امری غیر ذاتی و عرضی بوده که عرف جامعه و عقلا از این نوع غرر دوری می جویند آنچه موضوع در حدیث مشهور نبوی مورد نهی قرار گرفته است، قسم اخیر غرر است که ممکن است تحت تاثیر عوامل گوناگون بر معامله عارض گردد.
بر مبنای آنچه گذشت در صورت وجود غرر در قرارداد ، غرر یا از انواع ذاتی و یا از نوع عرضی است:۱۶۲ آن نوع غرری که از اجزاء ماهیت عقد باشد غرر ذاتی است به طور مثال قرارداد بیمه، عقد مضاربه، تراز و قرارداد اجاره شیلات … از جمله عقودی هستند که غرر موجود در آنها از نوع غرر ذاتی است.۱۶۳ به عبارت دیگر این دسته از عقود بدون وجود غرر واقع نمی شوند؛ زیرا قابلیت رفع غرر در زمان انعقاد قرارداد به جهت نامشخص بودن معامله از حیث میزان یا حصول (یا هر دو) برای طرفین وجود ندارد؛ برای نمونه در زمان انعقاد قرارداد بیمه حوادث، طرفین نمی توانند میزان یا حصول تعهد بیمه گر را بطور قطعی تعیین نمایند (غرر) و ماهیت ذاتی تعهد بیمه گر خود مقتضی این نوع از غرر است؛۱۶۴ زیرا از یک سو میزان و حصول تعهد بیمه گر منوط به وقوع تصادف در آینده است و از سوی دیگر اصل وقوع یا عدم وقوع حادثه و میزان خسارت، در صورت وقوع حادثه خود امری محتمل و اتفاقی است که تعیین آنها در زمان انعقاد عقد غیر ممکن است. بدین ترتیب قرارداد بیمه حوادث از لحاظ عدم نعیین قطعی میزان و حصول تعهد بیمه گر مطابق اصول حقوقی (اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله)، قاعده نفی غرر و مواد قانون مدنی (بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۲۱۶ و …) غرری است و غرر موجود در این قرارداد جزء لاینفک وجودی آن است. از جمله مثالهای دیگر در خصوص غرر ذاتی است، عقد مضاربه است که حصول و میزان سود ناشی از تجارت در زمان انعقاد قرارداد غیر قابل تعیین است (غرر). و حصول و تعیین سود حاصله از مضاربه به عوامل گوناگون از جمله مهارت و تخصص عامل در تجارت، شانس، میزان سرمایه، مدت قرارداد و … نیازمند است. که خود امری محتمل است.۱۶۵ طرفین قرارداد ها آگاهانه به استقبال غرر رفته و با تعیین معیاری۱۶۶ که در آینده مورد معامله یا مورد تعهد بر مبنای آن قابلیت تعیین داشته باشد اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. در مقابل غرر ذاتی که از اجزاء ماهیت عقد است گاه غرر از اجزای ماهیت عقد نیست و تحت تاثیر عواملی بر آن عارض می گردد، این نوع غرر، غرر عرضی است؛ بطور مثال در قرارداد بیع عاقدین « نه تنها از خطر و ریسک، استقبال نمی کنند بلکه سعی بلیغ و جد وافر دارند که از آن حذر کنند.».۱۶۷ بنابراین در این قرارداد مورد معامله (مبیع و ثمن ) در زمان انعقاد عقد می بایست معلوم و معین باشد و تعیین ضابطه برای تعیین آینده مورد معمله اصولا مورد قبول نیست مگر اینکه طبیعت مورد معامله یا عرف خاصی به جهت نیاز ضروری پذیرش چنین ضابطه ای را توجیه نماید.
تمییز غرر ذاتی از غرر عرضی با شناسایی و اعمال دو ضابطه میسر است: نخست آنکه در غرر ذاتی عمد وجود دارد: به عبارت دیگر در عقود مبتنی بر غرر ذاتی، طرفین آگاهانهبه استقبال غرر و خطر می روند؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی طرفین زمانی که اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند، نسبت به احتمال برنده شدن و حصول مبلغ شرط و در مقابل احتمال برنده نشدن و از دست دادن مبلغ مورد شرط، علم و اگاهی دارند. همچنین در قرارداد مضاربه، طرفین حین عقد با اگاهی کامل از این که نه تنها احتمال عدم حصول سود وجود دارد بلکه احتمال ضرر نیز دور از تصور نیست، مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید. این همه در حالی است که غرر عرضی مطلوب اشخاص نبوده و طرفین و عرف از آن دوری می جویند. بنابر این اولین معیار برای تشخیص غرر ذاتی از غرر عرضی آن است که در غرر ذاتی طرفین آگاهانه به استقبال خطر، ریسک و احتمال ضرر می روند در حالی که در غرر عرضی طرفین از خطر، ریسک و احتمال ضرر دوری می جویند.۱۶۸
ملاک دیگری که برای تشخیص این دو نوع غرر ارایه شده ، نیاز عمومی جامعه به غرر ذاتی است؛۱۶۹ به عبارت روشن تر با تحولی که در سطح روابط تجاری و نحوه رفع نیازها در جامعه پدیده آمده است، رویکرد جامعه نسبت به غرر نیز متحول شده است؛ بطور مثال امروزه تعداد و انواع قرارداد با عوض شناور، قراردادی مشارکت در احداث، قرارداد پیش فروش مصنوعات و دیگر مصادیق عقود احتمالی آنچنان رو به افزایش است که دیگر عقود احتمالی به یکی از ضرورت های زندگی امروزی مبدل گردیده است؛ تا آنجا که امتناع و جلوگیری از وقوع این نوع عقود نه تنها موجب غرر است بلکه جامعه را دچار عسر و حرج نیز می نماید. بدین سان، گفته شده غرر مفهومی عرفی دارد که بر حسب زمان و مکان دچار تحول می گردد.۱۷۰ بنابر این عرف امروز جامعه در مشروع بودن

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید