نجس است. حضرت فرمودند: دستش را در آب گذاشته، وضو و غسل می‌کند زیرا خداوند فرمودند: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج.».۲۱۴
نظر به اعتقاد بر بطلان عقود احتمالی، بر مبنای نظریه استثنائی بودن این عقود، نه تنها تعداد زیادی از عقود د را حمل بر بطلان می‌نماید و نظم عمومی اقتصادی و معاملاتی جامعه را مختل می‌سازد بلکه جامعه را نیز در رفع نیازهای ضروری خود دچار عسر و جرح می‌سازد؛ زیرا به مناسبت تحولات اقتصادی و تجاری و همچنین افزایش روزافزون عقود احتمالی از جمله قراردادهای با عوض شناور، قرارداد استصناع، قرارداد پیش فروش مصنوعات، مشارکت‌ها و …، عموم جامعه به این گروه از عقود نوظهور نیاز مبرم دارند و منع این گروه از عقود جامعه را دچار عسر و جرح می‌سازد و همچنین اقتصاد جامعه بر این مبنا رو به افول می‌‌گذارد.۲۱۵
بر مبنای آنچه گذشت چنانچه بر مبنای حکم اولیه این دسته از عقود را از یک سو بر مبنای مجهول بودن عوض یا عوضین و از سوی دیگر بر مبنای نوظهور بودن (نامعین) آنها بطلان بدانیم به استناد قاعده نفی عسر و حرج حکم مذکور برداشته می‌شود و به جهت رفع نیازهای جامعه و قبول عرف عقلا حکم ثانوی صحت بر عقود احتمالی جاری می‌گردد.
بند سوم- اصل صحت
بعد از وقوع قرارداد هر یک از طرفین ممکن است بر مبنای اغراض گوناگون شخصی اقدام به طرح دعوا علیه طرف دیگر نماید و مدعی عدم وجود شرایط صحت یا وجود موانع حین انعقاد قرارداد گردد. از جمله این ادعاها عدم اهلیت طرف مقابل، معلوم و معین نبودن مورد معامله، عدم وجود توالی عرفی بین ایجاب و قبول و … باشند. در این میان مسأله پیچیده آن است که دادرس دادگاه باید بار اثبات دعوا را بر عهده کدامیک از طرفین بگذارد؟ جهت رهائی از این سردرگمی و به منظور رعایت اصل امنیت در معاملات و همچنین تأمین نظم عمومی اقتصادی، ماده ۲۲۳ق.م مقرر می‌دارد: «هر معامله‌ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه خلاف آن معلوم شود.». این اصل که مبتنی بر سیره عقلا و نظم عمومی جامعه است۲۱۶ قبل از ظهور دین اسلام نیز بین مردم رعایت می‌شد.۲۱۷
بدین ترتیب بر مبنای اصل مذکور، هر گاه بعد از وقوع قرارداد در وضعیت حقوقی آن تردید شود نباید به تردیدها توجه نمود و می‌بایست معامله حمل بر صحت گردد تا تمامی آثار حقوقی مدنظر طرفین بر عقد جاری گردد.۲۱۸ قلمرو اصل صحت چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات حکمیه و چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات موضوعیه مورد اختلاف نظر واقع شده است.۲۱۹ با این وجود، آنچه در اینجا موضوع بحث و تأمل است جریان و یا عدم جریان اصل صحت در شبهات حکمیه است. برخی از فقها جریان اصل صحت در شبهات حکمیه را جایز نمی‌دانند و تنها عقودی که در زمان شارع وجود داشته را صحیح و معتبر می‌دانند.۲۲۰ در مقابل اکثر فقها و حقوقدانان به جهت دفع ضرر و رفع نیازهای مردم اصل فوق‌الذکر را در مورد شبهات حکمیه نیز جاری می‌دانند.۲۲۱ این گروه در توجیه دیدگاه خویش به آیه شریفه «… اوفوا بالعقود…» و روایات «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» استناد می‌نمایند. فقیهان معاصر و حقوقدانان با توجه به رفع نیازهای اجتماعی بر مبنای تحولات اقتصادی و ظهور مصادیق بسیاری از عقود احتمالی در زندگی روزمره و ابعاد حیاتی زندگی اجتماعی، امروز نظریه اخیر را مورد پذیرش و عمل قرار داده‌اند.۲۲۲ این چنین با پذیرش اصل صحت و قابلیت اعمال این اصل در موارد شبهات حکمیه در مورد تردیدهای حکمی نسبت به صحت یا عدم صحت عقد احتمالی با اعمال مذکور دیگر شبهه برطرف گردیده و لذا نباید در صحت این دسته از عقود تردید نمود.
بند چهارم- اصاله اباحه
هر آن چیزی که نسبت به حلال و حرام بودن آن شک وجود داشته باشد بر مبنای اصل اباحه حمل بر حلیت می‌شود. به عبارت دیگر هر آنچه در عالم طبیعت وجود دارد، تصرف و استفاده از آن به حکم اصل فوق‌الذکر نیاز به مجوز شرعی ندارد مگر در مواردی که به حکم قانون‌گذار به صراحت منع شده باشد.۲۲۳
مستندات اصاله اباحه علاوه بر آیه شریفه اوفو بالعقود،۲۲۴ روایات، اجماع و قاعده تطابق عقل و شرع میباشد.۲۲۵ جریان اصاله الاباحه در خصوص معاملات مورد تایید قرار گرفته است. در توجیه این دیدگاه از یک سو به آیه شریفه اوفوا بالعقود تمسک جسته‌اند با این تفصیل که هر معامله‌ای به طور مطلق مشمول آیه و واجب الوفاست و از سوی دیگر معاملات را در مقابل عبادات قرار داده‌اند؛ با این توضیح که در خصوص عبادات رجوع به نص می‌شود حال آن که در مورد معاملات، که از آن در فقه تعبیر به عادات شده است، رجوع به نص خلاف اصل است. بعلاوه شارع هر گونه عمل حقوقی نسبت به اموال را منوط به رضایت نموده است.۲۲۶
جریان اصل اباحه در شبهات حکمیه مورد اختلاف واقع شده است عده‌ای از فقها۲۲۷ اصل فوق‌الذکر را تنها در شبهات موضوعیه جاری می‌دانند. در مقابل، گروه دیگر در شبهات حکمیه آنجا که بحث از اعتبار یا عدم اعتبار قراردادی نامعین به میان می‌آید، نیز به اصل اباحه تمسک ۲۲۸جسته‌اند. اصل اباحه در حقوق ایران در مواد ۱۰ و ۷۵۴ ق.م ظهور یافته است. بدین ترتیب، بر مبنای مواد مذکور می‌توان گفت در حقوق ایران اصل اباحه در شبهات حکمیه نیز جریان می‌یابد و اعتبار عقود احتمالی را از نقطه نظر حکمی تایید و تثبیت می‌نماید.۲۲۹
مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی
تحولی که حقوق امروزین تحت تأثیر نظریات فقیهان متأخر وهمچنین نظام حقوقی کشورهای پیشرو در ارتباط با مبانی عمومی اعتبار عقد احتمالی طی نموده است بیش از هر چیز در دو زمینه بوده است: ۱) پذیرش اصل حاکمیت اراده ۲) پذیرش اصل غیر توقیفی بودن عقود. در ذیل هر یک از این دو اصل مورد تبیین قرار می گیرد.
بند نخست- اصل حاکمیت اراده
عده ای از نویسندگان حقوقی اصل حاکمیت اراده را به مفهوم حقوقی آن تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح نموده اند.۲۳۰ بدین نحو که اصل حاکمیت اراده اصلی فلسفی است که جهت رعایت حرمت و حقوق طبیعی انسان مد نظر فردگرایان بوده است. بر این اساس اصل فوق الذکر خارج از قلمرو دخالت قانون گذار است. درحالی که اصل آزادی قراردادها منعطف و تابع مصالح اجتماعی است.۲۳۱ عده ای دیگر۲۳۲ از نویسندگان حقوقی اصل فوق الذکر را، تحت عنوان اصل استقلال اراده معرفی نموده اند.
در نهایت برخی دیگر۲۳۳ همان عنوان اصل حاکمیت اراده را مدنظر قرار داده است. در هر صورت، چه اصل حاکمیت اراده تحت عنوان اصل استقلال اراده و چه تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح گردد، آنچه از مفهوم اصول مذکور در نظر همه نویسندگان حقوقی مشترک و مسلم است، آن است که آنچه در مرحله ایجاد، شرایط و التزام به آثار حقوقی منشاء اثر است اراده افراد میباشد و عامل منحصر تحدید اراده قواعد آمره است؛۲۳۴ بدین شرح که اراده افراد در انعقاد هر نوع عقد با هر نوع شرایط و با هر کسی و در مقابل عدم انعقاد قرارداد، با رعایت قواعد آمره، آزاد است. بر این اساس اصل آزادی قراردادها، اصل رضائی بودن، اصل نسبی بودن و اصل لازم الاتباع بودن عقود از آثار اصل حاکمیت اراده است.۲۳۵
مشهور فقها این اصل را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ اما رفته رفته در اثر فشاری که از طرف نیازهای مردم وارد می شده نگرش فقها تغییر یافته که آخرین تبلور فکری آنها در ماده ۱۰ق.م۲۳۶ انعکاس یافته است. بر این اساس می توان گفت هر قراردادی از جمله عقود احتمالی که در عالم اعتبار واقع شده باشد و مخالف قواعد آمره نباشد محمول بر صحت عقود احتمالی است.
بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود
در بحث از بررسی قواعد و اصول عمومی یعنی قواعد نفی عسر و حرج و لزوم وفای به عهد و همچنین اصل صحت، اصل اباحه و اصل حاکمیت اراده، ماحصل این همه بصورت اصلی مسلم تحت عنوان اصل غیر توقیفی بودن عقود استخراج می گردد همانطور که اشاره شد مبانی فقهی این اصل قواعد و اصول مذکور است و مستندات قانونی اصل حاضر مواد ۱۰، ۲۱۹ و ۲۲۳ ق.م می باشد. براساس این اصل، آنجا که در اثر وقوع قراردادی نامعین اثری حقوقی برای طرفین حاصل گردد؛ اما حکم صحت یا عدم صحت آن به جهت عدم تصریح قانون گذار مورد تردید باشد، چنانچه مفاد و اثر قرارداد مخالف صریح قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه (قواعد آمره) نباشد به استناد اصل غیر توقیفی بودن، قرارداد مذکور معتبر و طرفین می بایست به مفاد و آثار ناشی از آن قرارداد پایبند باشند.۲۳۷ بدین ترتیب عقود احتمالی که حکم صحت یا عدم صحت آنها در قانون تصریح نشده بحکم اصل حاضر محمول بر صحت هستند.
گفتار دوم- مبانی اختصاصی
با توجه به اینکه عقد احتمالی در قانون مدنی مصر جزو عقود صحیح آورده شده است لذا لازم است مبانی اختصاصی برای اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران و مصر بطور جداگانه مورد تبیین قرار گیرد. بر این اساس این مبحث به دو بند تقسیم می‌گردد. در بند نخست به مبانی اختصاصی در حقوق ایران می‌پردازیم و در بند دوم مبانی اختصاصی در حقوق مصر مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
مبحث نخست – مبنای اختصاصی اعتبار در حقوق ایران
در حقوق ایران عقد احتمالی مبتنی بر نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله است. از آنجائی ک اثبات اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مستلزم تبیین مفهوم، ارائه مستندات و همچنین تحلیل مبانی نظریه مذکور است و جز از این طریق اثبات اعتبار عقد احتمالی میسر نیست. بر این اساس مفهوم، مستندات و مبانی نظریه مورد تبیین قرار می گیرد. سپس اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه اثبات می گردد.
بند نخست– مفهوم نظریه
پیشرفت صنایع و تکنولوژی روابط اقتصادی و تجاری را نیز متحول نموده است. تا آنجا که بسیاری از معاملات امروزی، که از ضرورتهای زندگی اجتماعی و اقتصادی است، اصول مسلم معاملاتی را که در گذشته مورد توجه و عمل قرار می‌گرفت را نقض نموده است. یکی از این اصول مسلم، اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله است. اصل مذکور امروزه به حکم عرف و بر مبنای نیازهای عمومی جامعه، در جهت ایجاد «زمینه موازنه در ارزشهای مبادله شده»،۲۳۸ مورد نقض واقع گردیده است. از جمله مصادیقی که اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله را با رویکرد جدید مواجه ساخته، افزایش روزافزون قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان، قراردادهای سفارش ساخت (استصناع)، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و مواد خام (نفت و گاز) و غیره میباشد.۲۳۹ در این قراردادها میزان عوض یا عوضین، حسب اقتضای مورد معامله یا دفع هر گونه ضرر احتمالی در زمان انعقاد قرارداد مشخص نیست و
